建立分權制衡的業主自治體制是保障業主權利的根本
《物業管理條例》規定的業主大會制度，確立了主權在業主的思想和制度，但是卻沒有建立起完整的業主自治體制，從而理論上屬于業主的主權被物業公司或業委會所竊取。
業主大會在現實中就是一個全體業主公決，而不是一個實體的組織。由于業主人數眾多，每個人分攤的公共利益較少，而業主參與和團結在一起的成本又很高，個人也很不方便向業主大會陳述自己的意見，所以，不論事務大小，都需要業主大會來表決，是不現實的，也是做不到的。只有那些十分重大的事項，比如條例中規定的需要三分之二全體業主通過的事項以及其他一些業主認為需要由業主大會保留表決權的事項，才會真正地調動業主參與的積極性，其他的一些關于公共事務的權力，事實上業主不得不讓渡給了公共機構來決定，業委會的執行權就是業主讓渡出來的其中一個公共權力。
在業主只有一個業委會機構的情形下，業主讓渡出來的公共權力，就只能全部讓渡給業委會，但由于業委會又是一個法定的執行機構，所以這就導致了業委會集決策權和執行權于一身。
人們都知道，絕對的權力導致絕對的腐敗，現實中，這種例子很容易找，許多業委會就倒在了這個事實上的絕對權力之下。之所以用“事實上”這三個字，是因為有很多人不承認業委會有權力，他們總是根據條文來解讀，而不考慮人們的認識水平和文化環境，像鴕鳥一樣把腦袋埋在沙子里，以為只要沒有書面規定的權力就不是權力。事實上，大家都知道，除了法定和民主授予的權力，權力還可以來自專業知識、個人威信、傳統習慣、團隊勢力、槍桿子等等。 所以，如何去制約業委會就成了業主自治中的一個非常重要的問題。根據現代的民主理論，分權制衡是一個行之有效的制度設計，讓權力制約權力，讓野心制約野心是最有效的制約。
在分權制衡的體制下，業主讓渡出來的公共權力，被分別授予不同的業主機構，也就是把執行權授予業委會，而把審議權、決策權、立制權、調查權、監督權和彈劾權等等授予業主代表大會，讓業主代表大會來控制業委會的財務預決算。這個時候，業主代表大會成了業主的權利表達和決策機構，業委會成了業主權利的執行機構，通過權力來制約權力，組成完整的業主自治體系，從而確保業主的權利不會被侵犯。 為了確保有效的制衡，業主委員和業主代表的產生方式是不一樣的，業主委員由全體業主直接選舉產生，而業主代表則由不同區域的業主直接選舉產生。
這樣，不但業委會與業主代表大會之間是相互制衡的，不同區域的業主代表團之間也是相互制衡的。由于多元化社會導致不同業主的利益多樣化，分權制衡使得不同利益的群體能夠相互妥協，誰也不能侵害別人的利益，從而確保每個業主的權益不受侵犯。 解決了業主自治的問題，也就方便地解決了物業公司的侵權問題，物業公司侵權的實質是，在業主沒有能力自治的時候，竊取了業主的主權。
物業公司本質上只是業主的一個管家而已，只是因為業主大會不是一個自治機構，導致業主缺乏自治的能力和體制，使得物業公司非法或合法地(在業委會或有關部門的協助下)竊取業主的主權。
篇2：建立分權制衡的業主自治體制
建立分權制衡的業主自治體制是保障業主權利的根本
《物業管理條例》規定的業主大會制度，確立了主權在業主的思想和制度，但是卻沒有建立起完整的業主自治體制，從而理論上屬于業主的主權被物業公司或業委會所竊取。
業主大會在現實中就是一個全體業主公決，而不是一個實體的組織。由于業主人數眾多，每個人分攤的公共利益較少，而業主參與和團結在一起的成本又很高，個人也很不方便向業主大會陳述自己的意見，所以，不論事務大小，都需要業主大會來表決，是不現實的，也是做不到的。只有那些十分重大的事項，比如條例中規定的需要三分之二全體業主通過的事項以及其他一些業主認為需要由業主大會保留表決權的事項，才會真正地調動業主參與的積極性，其他的一些關于公共事務的權力，事實上業主不得不讓渡給了公共機構來決定，業委會的執行權就是業主讓渡出來的其中一個公共權力。
在業主只有一個業委會機構的情形下，業主讓渡出來的公共權力，就只能全部讓渡給業委會，但由于業委會又是一個法定的執行機構，所以這就導致了業委會集決策權和執行權于一身。
人們都知道，絕對的權力導致絕對的腐敗，現實中，這種例子很容易找，許多業委會就倒在了這個事實上的絕對權力之下。之所以用“事實上”這三個字，是因為有很多人不承認業委會有權力，他們總是根據條文來解讀，而不考慮人們的認識水平和文化環境，像鴕鳥一樣把腦袋埋在沙子里，以為只要沒有書面規定的權力就不是權力。事實上，大家都知道，除了法定和民主授予的權力，權力還可以來自專業知識、個人威信、傳統習慣、團隊勢力、槍桿子等等。 所以，如何去制約業委會就成了業主自治中的一個非常重要的問題。根據現代的民主理論，分權制衡是一個行之有效的制度設計，讓權力制約權力，讓野心制約野心是最有效的制約。
在分權制衡的體制下，業主讓渡出來的公共權力，被分別授予不同的業主機構，也就是把執行權授予業委會，而把審議權、決策權、立制權、調查權、監督權和彈劾權等等授予業主代表大會，讓業主代表大會來控制業委會的財務預決算。這個時候，業主代表大會成了業主的權利表達和決策機構，業委會成了業主權利的執行機構，通過權力來制約權力，組成完整的業主自治體系，從而確保業主的權利不會被侵犯。 為了確保有效的制衡，業主委員和業主代表的產生方式是不一樣的，業主委員由全體業主直接選舉產生，而業主代表則由不同區域的業主直接選舉產生。
這樣，不但業委會與業主代表大會之間是相互制衡的，不同區域的業主代表團之間也是相互制衡的。由于多元化社會導致不同業主的利益多樣化，分權制衡使得不同利益的群體能夠相互妥協，誰也不能侵害別人的利益，從而確保每個業主的權益不受侵犯。 解決了業主自治的問題，也就方便地解決了物業公司的侵權問題，物業公司侵權的實質是，在業主沒有能力自治的時候，竊取了業主的主權。
物業公司本質上只是業主的一個管家而已，只是因為業主大會不是一個自治機構，導致業主缺乏自治的能力和體制，使得物業公司非法或合法地(在業委會或有關部門的協助下)竊取業主的主權。
篇3：業主大會決定和業主共同決定的區別、業主自治制度設計
業主大會決定和業主共同決定的區別以及業主自治制度設計
很多人把業主大會決定等同于業主共同決定，筆者認為不然，而且這個不是很正確的認識，導致業主決策的門檻奇高，從而影響業主自治體系的建立，業主的共同管理權被虛置，建筑物管理權被開發商和物業公司想當然地代為行使。
下文試從四個方面來剖析業主大會決定和業主共同決定的區別，最后提出不作區分的危害，以及如何合理設計業主自治制度，提高業主團體決策效率。
一、 概念上的區別
業主大會決定的概念來自于《物權法》第七十八條，“業主大會或者業主委員會的決定，對業主具有約束力”。而業主大會的概念來自于兩個規定，其一，《物權法》第七十五條，“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會”;其二，《物業管理條例》第八條，“物業管理區域內全體業主組成業主大會”。
因此，業主大會不是天然存在的，需要業主主動設立，設立時業主大會由物業管理區域內全體業主組成，不能有遺漏。設立業主大會之后，才出現業主大會決定。
這里出現一個物業管理區域范圍的問題，也就是業主大會的成員范圍問題，因為《物業管理條例》沒有明確規定物業管理區域的劃分方法，只是規定“物業管理區域的劃分應當考慮物業的共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素。具體辦法由省、自治區、直轄市制定”。我們知道《物權法》里沒有物業管理區域的概念，只有建筑區劃，但對建筑區劃的概念又沒有定義，只規定了建筑區劃內的道路、綠地、其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有，當然市政道路和綠地以及明示屬于個人的除外，所以，物業管理區域與建筑區劃是否是一回事，目前有爭論，各省市規定也不一樣。
筆者認為建筑區劃主要跟業主的共有權有關，存在共有關系的物業應當在一個建筑區劃內，其原始的依據應當是建筑規劃，而物業管理區域的劃分主要是出于物業管理的方便性，一個建筑區劃下可以劃分多個物業管理區域，比如可以按建筑物來劃分物業管理區域。北京已經出現了一個小區由于各種矛盾交錯從而劃分成多個物業管理區域由多個物業公司管理的情形，如ZJ莊園小區，甚至出現了在行政機關的協調下一幢樓劃分成兩個物業管理區域的情形，如CY大廈。當然，在劃分物業管理區域的過程中，如果未經共有人同意分割共有物業，則不影響建筑區劃內共有物業的屬性。
因此，結合《物權法》和《物業管理條例》，理論和實踐上一個建筑區劃內可以劃分為多個物業管理區域，設立多個業主大會，一旦設立業主大會，就可以按業主大會議事規則作出業主大會決定。
業主共同決定一詞出現在《物權法》第七十六條，“下列事項由業主共同決定”。實際上，業主共同決定的權利來自于《物權法》第七十條規定的共有權和共同管理權。而關于共有權和共同管理權的行使，《物權法》第九十六條規定，“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產;沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務”。第九十七條規定，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。因此，《物權法》第七十六條關于業主共同決定權的規定，實際是對業主共有權和共同管理權行使的一個特別規定。
因此，業主共同決定權是天然的，不需要設立，只要購買了區分所有的房屋，業主自然就擁有了業主共同決定權，就可以隨時作出業主共同決定。這對業主權利是一個保護，因為只要開發商賣出的房屋超過兩套，雖然面積上仍然占優勢，但人數上已經不占優勢，就不可能再任意地更改規劃、出租出售業主共有部分，必須要經過業主共同決定。
二、 權力來源和決定事項范圍上的區別
業主大會決定的事項范圍，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，而是由業主共同決定的《管理規約》和《業主大會議事規則》規定，業主大會的權力來源于業主共同決定。而且《物業管理條例》第十九條對業主大會和業主委員會的職權范圍作出了限制性規定，“不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動”。而物業管理的定義，根據《北京市物業管理辦法》第二條的擴展規定，“是指業主自行或者通過他人對物業管理區域內的建筑物、構筑物及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護環境衛生和相關秩序的活動”。但是，業主共同決定則不受《物業管理條例》第十九條的約束，而且如果業主決定不設立業主大會，就不存在業主大會的權力問題。因此，各個小區的業主大會的權力和決定事項范圍是會有差別的。
《物權法》第七十六條對業主共同決定的事項范圍作了明確規定，主要包括(一)制定和修改業主大會議事規則;(二)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約;(三)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;(四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;(五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;(六)改建、重建建筑物及其附屬設施;(七)有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條對“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”作出了規定，“改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分，以及業主大會依法決定或者管理規約依法確定應由業主共同決定的事項，應當認定為物權法第七十六條第一款第(七)項規定的有關共有和共同管理權利的‘其他重大事項’”。
從上面可以看出，業主共同決定權是業主的原始權利，屬于物權的一部分，來自于《物權法》的規定，任何組織和個人不得侵害，而業主大會決定權來自于業主共同決定的授權，是派生的權力，業主可以通過業主共同決定予以取消。
三、 表決程序和條件上的區別
作出業主大會決定的具體程序和條件，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，但是，《物業管理條例》第十八條規定，“業主大會議事規則應當就業主大會的議事方式、表決程序、業主委員會的組成和成員任期等事項作出約定”。而根據《物權法》第七十六條的規定，《業主大會議事規則》由業主共同決定。也就是說，作出業主大會決定的程序和條件，完全由業主以業主共同決定的方式，在《業主大會議事規則》中規定?！段餀喾ā泛汀段飿I管理條例》給了業主很大的制度創設空間，不同的小區完全可以根據實際情況，通過業主大會議事規則規定業主大會的表決程序和條件，降低表決難度。
業主共同決定的具體程序，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，但是，《物權法》第七十六條規定了業主共同決定的條件，“決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”。
很多人在讀《物業管理條例》第十二條時，都會誤讀為業主大會決定需要達到“經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”，其實是有問題的。因為《物業管理條例》在第十二條只是規定了業主大會會議召開的條件--應當有物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加，并沒有規定表決通過的條件。當然，第十二條對業主大會如果決定應當由業主共同決定的重要事項作出了限定，其表決通過的條件等同于業主共同決定的條件。也就是說，并不是在所有的情況下，業主大會都要按業主共同決定的條件來表決。
實際上，從《物權法》和《物業管理條例》的相關規定可以看出，業主共同決定權是屬于分散的業主個體的，是業主物權的組成部分，其決策方式和條件是嚴格限制的，而業主大會決定則是業主形成團體組織后的團體權力，不屬于分散的業主個體，其決策方式和條件可以比較靈活，由業主自行約定。
四、 可訴性和可撤銷性上的區別
《物權法》第七十八條規定，“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷”?！段飿I管理條例》第十九條，“業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主”。也就是說，業主大會決定是可訴和可撤銷的，實踐中，業主可以業主委員會為被告提起訴訟，要求撤銷侵權的業主大會決定，相關行政機關也可以對違法的業主大會決定予以撤銷。關于這一點，已經有相關的判例。但是，對業主共同決定是否可訴和可撤銷，《物權法》和《物業管理條例》沒有明確規定，如果依據民事侵權的一般規則來處理，被告將是作出同意決定的所有業主，訴訟操作就不太容易實現。筆者尚未查到有這樣的判例。
五、 從《物權法》制定過程來看區別
1、《物權法》草案第5稿之前沒有規定業主大會和業主共同決定，只有建筑物區分所有權人會議和業主會議的概念，并規定“建筑物區分所有權人人數眾多的，可以設立本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的建筑物區分所有權人委員會”，這個說法后來在《物權法》頒布后，全國人大法律委員會主任胡康生主編的《中華人民共和國物權法釋義》第175頁有體現，“如果建筑區劃內業主人數眾多的，可以設立本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的業主委員會”。
2、由于《物業管理條例》先于《物權法》而頒布實施，規定了“業主大會”的組織形態，為了相銜接，后來的《物權法》草案規定了業主可以設立“業主大會”，同時將建筑物區分所有權人會議所要決定的事項規定為由“業主共同決定”，而沒有規定由“業主大會”決定。
3、既然業主大會由業主共同決定設立，自然也可以由業主共同決定解散，但業主共同決定的權利是物權的一部分，具有排他性，任何組織和個人不得非法侵犯。
六、 不作區分的危害
很多人不區分業主大會決定和業主共同決定的區別，導致很多嚴重的問題，比如：
1、 沒有成立業主大會，業主就不能行使業主共同決定權，從而對開發商和物業公司侵害業主共同權益的行為，比如對改變規劃、改變共有物業的用途的行為，聽之任之或束手無策;
2、 將業主大會等同于全體業主，從而認為業主大會決定的條件等同于業主共同決定的條件，從而引起業主大會開會難、投票難的問題。
3、 在建筑物管理中，業主處于弱勢地位，物業公司借口單個業主不能代表全體業主，要求業主成立業主大會才能監督物業公司，而業主一旦試圖成立業主大會，就會進入已經被各種勢力縫制好的口袋，遭受巨大的阻力。
類似問題還很多，可以說，業主只能通過業主大會做決定的認識，聽起來很美，實際上則已經陷入泥潭。明明業主可以立即共同作出決定的事情，卻非要先成立業主大會才能做，從而被來自某些無良開發商、物業公司以及某些無良公務員的重重阻力將精力和熱情消耗殆盡，慢慢沉入泥潭中。
七、 合理設計業主自治制度，提高業主團體決策效率
搞清了業主大會決定和業主共同決定區別以后，我們就能認識到這么一個道理，業主設立業主大會的目的是為了方便行使共同管理權，避免一盤散沙無法行使權利，《物權法》和《物業管理條例》的相關規定也表明了這一點。因此，我們就可以來合理地設計業主自治制度，在法律框架內，合法提高業主團體的決策效率，降低業主大會的表決難度，讓業主大會這個業主團體能夠隨時發出聲音，作出決定，從而根本上維護業主的共同權益。
建議方案如下：
方案一：在《業主大會議事規則》中規定，“業主大會會議表決時，經充分公示告知后，未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票”。(參考依據：住房和城鄉建設部20**年版的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十六條的規定，“未參與表決的業主，其投票權數是否可以計入已表決的多數票，由管理規約或者業主大會議事規則規定”)。
方案二：在《業主大會議事規則》中規定，“召開業主大會會議，物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加，會議有效。與會業主人數半數以上同意，可以作出業主大會決定”。(依據：《物業管理條例》第十八條)
方案三：在《業主大會議事規則》中規定，“以幢(單元或樓層)為單位，推選一名業主代表參加業主大會會議，業主代表可以在授權范圍內代表其所在的區域投票，作出業主大會的決定”。其具體的組織形式可以有業主大會代表會議、業主代表大會、樓門單元代表會議等形式。(參考依據：住房和城鄉建設部20**年版的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十七條和二十八條規定，物業管理區域內業主人數較多的，可以幢、單元、樓層為單位，推選一名業主代表參加業主大會會議，業主可以書面委托的形式，約定由其推選的業主代表在一定期限內代其行使共同管理權，具體委托內容、期限、權限和程序由業主大會議事規則規定)。
方案四：業主可以通過管理規約或業主大會議事規則，完善業主團體的組織結構，將業主委員會定位為業主團體決定一般事項的常務機構，在授權范圍內代表業主團體作出決定，同時設立相應的監督機構予以制衡。(依據：《物業管理條例》第十八條)
在合理設計業主自治制度后，業主團體就可以建立決策權、執行權和監督權相互制約又相互協調的業主自治體系，既提高了業主團體的決策效率，又避免了權力濫用。