業主大會決定和業主共同決定的區別以及業主自治制度設計

　　很多人把業主大會決定等同于業主共同決定，筆者認為不然，而且這個不是很正確的認識，導致業主決策的門檻奇高，從而影響業主自治體系的建立，業主的共同管理權被虛置，建筑物管理權被開發商和物業公司想當然地代為行使。

　　下文試從四個方面來剖析業主大會決定和業主共同決定的區別，最后提出不作區分的危害，以及如何合理設計業主自治制度，提高業主團體決策效率。

　　一、 概念上的區別

　　業主大會決定的概念來自于《物權法》第七十八條，“業主大會或者業主委員會的決定，對業主具有約束力”。而業主大會的概念來自于兩個規定，其一，《物權法》第七十五條，“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會”;其二，《物業管理條例》第八條，“物業管理區域內全體業主組成業主大會”。

　　因此，業主大會不是天然存在的，需要業主主動設立，設立時業主大會由物業管理區域內全體業主組成，不能有遺漏。設立業主大會之后，才出現業主大會決定。

　　這里出現一個物業管理區域范圍的問題，也就是業主大會的成員范圍問題，因為《物業管理條例》沒有明確規定物業管理區域的劃分方法，只是規定“物業管理區域的劃分應當考慮物業的共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素。具體辦法由省、自治區、直轄市制定”。我們知道《物權法》里沒有物業管理區域的概念，只有建筑區劃，但對建筑區劃的概念又沒有定義，只規定了建筑區劃內的道路、綠地、其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有，當然市政道路和綠地以及明示屬于個人的除外，所以，物業管理區域與建筑區劃是否是一回事，目前有爭論，各省市規定也不一樣。

　　筆者認為建筑區劃主要跟業主的共有權有關，存在共有關系的物業應當在一個建筑區劃內，其原始的依據應當是建筑規劃，而物業管理區域的劃分主要是出于物業管理的方便性，一個建筑區劃下可以劃分多個物業管理區域，比如可以按建筑物來劃分物業管理區域。北京已經出現了一個小區由于各種矛盾交錯從而劃分成多個物業管理區域由多個物業公司管理的情形，如ZJ莊園小區，甚至出現了在行政機關的協調下一幢樓劃分成兩個物業管理區域的情形，如CY大廈。當然，在劃分物業管理區域的過程中，如果未經共有人同意分割共有物業，則不影響建筑區劃內共有物業的屬性。

　　因此，結合《物權法》和《物業管理條例》，理論和實踐上一個建筑區劃內可以劃分為多個物業管理區域，設立多個業主大會，一旦設立業主大會，就可以按業主大會議事規則作出業主大會決定。

　　業主共同決定一詞出現在《物權法》第七十六條，“下列事項由業主共同決定”。實際上，業主共同決定的權利來自于《物權法》第七十條規定的共有權和共同管理權。而關于共有權和共同管理權的行使，《物權法》第九十六條規定，“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產;沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務”。第九十七條規定，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。因此，《物權法》第七十六條關于業主共同決定權的規定，實際是對業主共有權和共同管理權行使的一個特別規定。

　　因此，業主共同決定權是天然的，不需要設立，只要購買了區分所有的房屋，業主自然就擁有了業主共同決定權，就可以隨時作出業主共同決定。這對業主權利是一個保護，因為只要開發商賣出的房屋超過兩套，雖然面積上仍然占優勢，但人數上已經不占優勢，就不可能再任意地更改規劃、出租出售業主共有部分，必須要經過業主共同決定。

　　二、 權力來源和決定事項范圍上的區別

　　業主大會決定的事項范圍，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，而是由業主共同決定的《管理規約》和《業主大會議事規則》規定，業主大會的權力來源于業主共同決定。而且《物業管理條例》第十九條對業主大會和業主委員會的職權范圍作出了限制性規定，“不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動”。而物業管理的定義，根據《北京市物業管理辦法》第二條的擴展規定，“是指業主自行或者通過他人對物業管理區域內的建筑物、構筑物及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護環境衛生和相關秩序的活動”。但是，業主共同決定則不受《物業管理條例》第十九條的約束，而且如果業主決定不設立業主大會，就不存在業主大會的權力問題。因此，各個小區的業主大會的權力和決定事項范圍是會有差別的。

　　《物權法》第七十六條對業主共同決定的事項范圍作了明確規定，主要包括(一)制定和修改業主大會議事規則;(二)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約;(三)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;(四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;(五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;(六)改建、重建建筑物及其附屬設施;(七)有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條對“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”作出了規定，“改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分，以及業主大會依法決定或者管理規約依法確定應由業主共同決定的事項，應當認定為物權法第七十六條第一款第(七)項規定的有關共有和共同管理權利的‘其他重大事項’”。

　　從上面可以看出，業主共同決定權是業主的原始權利，屬于物權的一部分，來自于《物權法》的規定，任何組織和個人不得侵害，而業主大會決定權來自于業主共同決定的授權，是派生的權力，業主可以通過業主共同決定予以取消。

　　三、 表決程序和條件上的區別

　　作出業主大會決定的具體程序和條件，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，但是，《物業管理條例》第十八條規定，“業主大會議事規則應當就業主大會的議事方式、表決程序、業主委員會的組成和成員任期等事項作出約定”。而根據《物權法》第七十六條的規定，《業主大會議事規則》由業主共同決定。也就是說，作出業主大會決定的程序和條件，完全由業主以業主共同決定的方式，在《業主大會議事規則》中規定?！段餀喾ā泛汀段飿I管理條例》給了業主很大的制度創設空間，不同的小區完全可以根據實際情況，通過業主大會議事規則規定業主大會的表決程序和條件，降低表決難度。

　　業主共同決定的具體程序，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，但是，《物權法》第七十六條規定了業主共同決定的條件，“決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”。

　　很多人在讀《物業管理條例》第十二條時，都會誤讀為業主大會決定需要達到“經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”，其實是有問題的。因為《物業管理條例》在第十二條只是規定了業主大會會議召開的條件--應當有物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加，并沒有規定表決通過的條件。當然，第十二條對業主大會如果決定應當由業主共同決定的重要事項作出了限定，其表決通過的條件等同于業主共同決定的條件。也就是說，并不是在所有的情況下，業主大會都要按業主共同決定的條件來表決。

　　實際上，從《物權法》和《物業管理條例》的相關規定可以看出，業主共同決定權是屬于分散的業主個體的，是業主物權的組成部分，其決策方式和條件是嚴格限制的，而業主大會決定則是業主形成團體組織后的團體權力，不屬于分散的業主個體，其決策方式和條件可以比較靈活，由業主自行約定。

　　四、 可訴性和可撤銷性上的區別

　　《物權法》第七十八條規定，“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷”?！段飿I管理條例》第十九條，“業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主”。也就是說，業主大會決定是可訴和可撤銷的，實踐中，業主可以業主委員會為被告提起訴訟，要求撤銷侵權的業主大會決定，相關行政機關也可以對違法的業主大會決定予以撤銷。關于這一點，已經有相關的判例。但是，對業主共同決定是否可訴和可撤銷，《物權法》和《物業管理條例》沒有明確規定，如果依據民事侵權的一般規則來處理，被告將是作出同意決定的所有業主，訴訟操作就不太容易實現。筆者尚未查到有這樣的判例。

　　五、 從《物權法》制定過程來看區別

　　1、《物權法》草案第5稿之前沒有規定業主大會和業主共同決定，只有建筑物區分所有權人會議和業主會議的概念，并規定“建筑物區分所有權人人數眾多的，可以設立本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的建筑物區分所有權人委員會”，這個說法后來在《物權法》頒布后，全國人大法律委員會主任胡康生主編的《中華人民共和國物權法釋義》第175頁有體現，“如果建筑區劃內業主人數眾多的，可以設立本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的業主委員會”。

　　2、由于《物業管理條例》先于《物權法》而頒布實施，規定了“業主大會”的組織形態，為了相銜接，后來的《物權法》草案規定了業主可以設立“業主大會”，同時將建筑物區分所有權人會議所要決定的事項規定為由“業主共同決定”，而沒有規定由“業主大會”決定。

　　3、既然業主大會由業主共同決定設立，自然也可以由業主共同決定解散，但業主共同決定的權利是物權的一部分，具有排他性，任何組織和個人不得非法侵犯。

　　六、 不作區分的危害

　　很多人不區分業主大會決定和業主共同決定的區別，導致很多嚴重的問題，比如：

　　1、 沒有成立業主大會，業主就不能行使業主共同決定權，從而對開發商和物業公司侵害業主共同權益的行為，比如對改變規劃、改變共有物業的用途的行為，聽之任之或束手無策;

　　2、 將業主大會等同于全體業主，從而認為業主大會決定的條件等同于業主共同決定的條件，從而引起業主大會開會難、投票難的問題。

　　3、 在建筑物管理中，業主處于弱勢地位，物業公司借口單個業主不能代表全體業主，要求業主成立業主大會才能監督物業公司，而業主一旦試圖成立業主大會，就會進入已經被各種勢力縫制好的口袋，遭受巨大的阻力。

　　類似問題還很多，可以說，業主只能通過業主大會做決定的認識，聽起來很美，實際上則已經陷入泥潭。明明業主可以立即共同作出決定的事情，卻非要先成立業主大會才能做，從而被來自某些無良開發商、物業公司以及某些無良公務員的重重阻力將精力和熱情消耗殆盡，慢慢沉入泥潭中。

　　七、 合理設計業主自治制度，提高業主團體決策效率

　　搞清了業主大會決定和業主共同決定區別以后，我們就能認識到這么一個道理，業主設立業主大會的目的是為了方便行使共同管理權，避免一盤散沙無法行使權利，《物權法》和《物業管理條例》的相關規定也表明了這一點。因此，我們就可以來合理地設計業主自治制度，在法律框架內，合法提高業主團體的決策效率，降低業主大會的表決難度，讓業主大會這個業主團體能夠隨時發出聲音，作出決定，從而根本上維護業主的共同權益。

　　建議方案如下：

　　方案一：在《業主大會議事規則》中規定，“業主大會會議表決時，經充分公示告知后，未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票”。(參考依據：住房和城鄉建設部20**年版的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十六條的規定，“未參與表決的業主，其投票權數是否可以計入已表決的多數票，由管理規約或者業主大會議事規則規定”)。

　　方案二：在《業主大會議事規則》中規定，“召開業主大會會議，物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加，會議有效。與會業主人數半數以上同意，可以作出業主大會決定”。(依據：《物業管理條例》第十八條)

　　方案三：在《業主大會議事規則》中規定，“以幢(單元或樓層)為單位，推選一名業主代表參加業主大會會議，業主代表可以在授權范圍內代表其所在的區域投票，作出業主大會的決定”。其具體的組織形式可以有業主大會代表會議、業主代表大會、樓門單元代表會議等形式。(參考依據：住房和城鄉建設部20**年版的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十七條和二十八條規定，物業管理區域內業主人數較多的，可以幢、單元、樓層為單位，推選一名業主代表參加業主大會會議，業主可以書面委托的形式，約定由其推選的業主代表在一定期限內代其行使共同管理權，具體委托內容、期限、權限和程序由業主大會議事規則規定)。

　　方案四：業主可以通過管理規約或業主大會議事規則，完善業主團體的組織結構，將業主委員會定位為業主團體決定一般事項的常務機構，在授權范圍內代表業主團體作出決定，同時設立相應的監督機構予以制衡。(依據：《物業管理條例》第十八條)

　　在合理設計業主自治制度后，業主團體就可以建立決策權、執行權和監督權相互制約又相互協調的業主自治體系，既提高了業主團體的決策效率，又避免了權力濫用。

篇2：張灣區規范業主大會和業主委員會自治管理工作的通知（2017）

　　張政辦發〔20**〕38號

　　張灣區人民政府辦公室

　　關于規范業主大會和業主委員會自治管理工作的通知

　　各街道辦事處，西城經濟開發區、十堰工業新區管委會：

　　為規范張灣區物業管理區域內業主大會及業主委員會工作，根據《物業管理條例》(國務院令第666號)、《業主大會和業主委員會指導規則》(建房[20**]274號 )、《湖北省物業服務和管理條例》(省人大委員會公告第200號)、《關于進一步加強城區物業管理工作的通知》(十政辦發〔20**〕150號)等有關規定，現就規范業主大會和業主委員會自治管理工作相關要求通知如下：

　　一、正確認識業主大會制度，依法成立業主大會和選舉業主委員會

　　業主大會是物業管理區域內的業主自治管理組織，是所在地

　　社區居民自治組織的有機組成部分，是物業管理的重要責任主體。業主大會由物業管理區域內全體業主組成，物業管理區域內業主人數較多的，可以成立業主代表大會行使業主大會職權。只有一個業主的，或者業主人數較少且經全體業主同意，不成立業主大會的，由業主共同履行業主大會、業主委員會職責。業主委員會由業主大會依法選舉產生，履行業主大會賦予的職責，執行業主大會決定的事項，接受全體業主的監督。

　　1.加強對業主大會成立的籌備組織工作。物業管理區域達到成立業主大會條件時，開發建設單位應向所在街道辦事處(以下簡稱街辦)提交成立業主大會申請和相關資料，業主也可向所在街辦提交成立業主大會申請。街辦應按相關規定及時組建籌備組，并委派代表擔任籌備組組長，按相關程序成立業主大會，并選舉產生業主委員會。業主委員會由主任委員、副主任委員、秘書長、委員共5至11人單數組成，可設2至3名業主委員會候補委員(按得票多少排序)。業主委員會應當建立維修監管、財務監督、印章管理、共用場地管理等議事工作制度。為確保物業管理活動的公平、公正，委員之間應回避近親關系。當正式委員不能履職而缺額時，可按照候補委員排序替補。

　　2.嚴格業主代表、業主委員會委員推選條件。街辦、社區和籌備組要夯實業主大會、業主委員會運作基礎，業主代表、業主委員會委員候選人應符合《業主大會和業主委員會指導規則》第三章第三十一條的具體要求，應當由遵紀守法、熱心公益、責任心強、公正廉潔、身心健康、模范履行業主義務，具有社會公信力和一定組織能力的業主擔任。

　　3.健全業主委員會備案手續。依法產生的業主委員會和經換屆改選的業主委員會應當向街辦和區房管局辦理備案手續。憑備案證明刻制業主委員會印章。已辦理備案的業主委員會發生變更的，應當自變更之日起30日內向街辦、社區變更備案手續。

　　二、切實加強對業主大會和業主委員會工作的指導，確保日常運作規范有序

　　民政、房管部門、街辦、社區居委會應加大對業主大會和業主委員會具體工作的指導和監督，對制定和修改業主大會議事規則、管理規約，共有部位經營收益分配、使用，解聘、選聘物業服務企業，使用專項維修資金等有關小區共同管理事務依法提出指導意見。將業主大會和業主委員會的規范化建設納入社區建設工作范疇。

　　1.規范業主決議程序。業主委員會應當按其職責范圍和業主大會授權，通過民主表決作出本小區物業管理方面的工作決議;相關事項屬于業主大會職權的，由業主委員會提請業主大會決定。業主大會作出決定前，業主委員會應當事先聽取社區居委會的建議、征求業主意見，召開業主大會決定重大事項應邀請社區居委會代表列席會議。業主大會作出決定后，要及時在小區內公告。

　　2.建立工作例會制度。街辦、社區居委會要指導業主委員會按議事規則建立工作例會制度，使業主委員會及時了解業主的意見和建議，監督和協助物業服務企業履行物業服務合同，督促業主遵守管理規約，引導業主自覺履行相應義務，參與小區管理。

　　3.建立溝通協調機制。社區居委會應建立和業主委員會溝通的聯席會議機制，定期召開聯席會議，及時了解和掌握所轄小區物業管理動態;按需召開聯席會議，協調解決物業管理活動中的問題。

　　4.監督公共財物管理。社區居委會要加強對小區公共財務管

　　理的監督，指導有條件的小區設立專門公共財務帳目，嚴格按照業主大會議事規則、管理規約進行管理使用;對于在管理規約中未明確的情況，可提交業主大會進行表決后執行。

　　三、建立應急反應機制，維護小區正常秩序

　　街辦、社區居委會應指導業主委員會共同建立健全各種應急反應機制，及時化解小區物業矛盾糾紛，及時處理突發情況，營造小區管理和諧穩定環境。

　　1.建立重要事項通報制度。業主委員會應定期向社區居委會報告小區物業管理重要事項，社區居委會應及時提出指導意見。

　　2.建立矛盾糾紛協商調解機制。小區出現矛盾糾紛時，業主委員會應商討調解辦法，及時與相關方面進行溝通協調。小區出現重大矛盾糾紛時，業主委員會應聯系街辦、社區居委會、公安派出所等職能部門共同參與協商調解。

　　3.建立應急救濟機制。當住宅小區出現棄管、失管情況時，業主委員會應及時會同社區居委會啟動小區管理應急過渡方案，在未確定小區管理方案期間由社區居委會提供有償物業服務。業主委員會任期屆滿或不能正常履行職責時，在街辦和區房管局的指導和監督下，經公告后由社區居委會代行業主委員會的職權，代行職權期間按照該小區業主委員會職責和議事規則規定組織小區物業管理工作，在條件具備時重新組織業主大會進行選舉。重新選舉仍無法產生業主委員會時，可以由社區居委會組織成立小區物業管理委員會繼續代行業主委員會職權，直至選舉產生新一屆業主委員會為止。

　　附件：業主委員會成立(換屆)程序

　　張灣區人民政府辦公室

　　20**年6月12日

　　業主委員會成立(換屆)程序

　　一、準備前期資料(向街辦提出申請)

　　1.業主委員會申請;物業管理區域證明;房屋及建筑物面積清冊;業主名冊;建筑規劃總平面圖;交付使用共用設施設備的證明;物業服務用房配置證明;其他有關的文件資料(委托書等證明材料)。

　　2.申請審批(街辦、社區)【公示7天】。

　　二、公示公告(成立、換屆)

　　1.成立籌備組(籌備組成立到業主大會召開不能超過3個月)【公示7天】。

　　籌備組組成： 組 長：街辦代表

　　副組長：社區居委會代表

　　建設單位代表

　　(換屆時由原業主委員會主任配合完成籌備工作)

　　成 員：本轄區片警、

　　業主代表(由街辦、社區組織業主推薦，代表人數不低于籌備組人數一半，且是單數)

　　2.籌備組第一次會議(有相片、記錄)是擬訂《議事規則(草案)》《管理規約(草案)》《選舉辦法》，籌備組結合小區實際逐條討論制訂?！疽陨衔谋驹谛^內公示7天】。

　　3.推薦、自薦業主委員會候選人。

　　4.籌備組第二次會議(有相片、記錄)是研究討論推選業主委員會成員候選人(單數差額、簡歷)，并進行第二期公示【公示7天】。

　　5.制作和發放選票(實名制)，確定投票時間、地點及會議議程【提前15天公示】。

　　三、選舉階段

　　1.召開業主大會，選舉產生業主委員會，表決通過《議事規則》、《管理規約》及選聘物業企業的意見(邀請)有關部門負責人或代表參加。

　　2.在小區內張榜公布業主大會選舉結果。(監票人、唱票人、計票人簽字)

　　3.當選業主委員會成員召開第一次會議主進行工作分工。(會議記錄與會人員簽字)

　　四、雙備案工作

　　1.上報業主委員會備案資料，填報《登記備案表》及《業主委員會成員簡歷表》(附身份證和房產證復印件)。

　　2.第三期公示(7天)《業主委員會成員名單》(街辦)。

　　3.申請備案要有業委會第一次會議記錄(委員分工)。

　　4.備案申請書(籌備組人員簽字)。

　　5.業主委員會選舉產生之日起30日內，將業主大會決議和業主委員會委員名單向街道辦事處、區房管局備案。