論業主委員會的法律地位--從實體法與程序法的雙重視角

　　【說明：關于業主委員會的訴訟地位及法人資格，在業主維權群體內及社會上一直爭議很大。最近在新浪微博上又在討論中涉及這個問題。我認為從法理上，不該給業委會獨立民事地位，更不能賦予法人資格。雖然從便于業主維權的角度看，業委會有地位比沒有地位好，有法人資格比沒有法人資格好。但這只能算是維權策略而非匡正法理。事實上，這種實用主義的策略甚至可能對未來長久持續的業主維權行動的方向和效果造成負面效果。對于內地的住宅區業主來說，獲得業主權益的根本保障必須以爭取業主團體的法人地位為目標，無論是國際上的立法例，還是從建筑物區分所有權的法理分析，乃至反思內地業主維權的歷史來說，皆可推出如此結論。下面這篇學術論文，比較清晰地從法理上進行了相關分析，特轉載以和維權業主們分享。--陳鳳山】

　　出處:《政治與法律》20**年第2期

　　關鍵詞: 業主委員會/業主團體/民事權利能力/訴訟權利能力

　　內容提要: 民事權利能力與訴訟權利能力應具有一致性。在實體法上，業主委員會應被界定為由全體業主組成之業主團體的執行機關與代表機關，相應地在程序法上具有當事人資格的應為業主團體而非業主委員會。除非另有約定，業主委員會代表業主團體提起訴訟時須經業主大會授權，其訴訟范圍應限于保護業主的共同權益;對業主團體“怠于行使權利”須作出明確界定;基于原告資格與被告資格的一致性，業主團體亦應具有被告資格。

　　業主委員會的法律地位問題，理論界與實務界一直有爭論。無論是《物業管理條例》還是被寄予厚望的《物權法》，在這個問題上都采取了較為模糊的態度，由此也導致了各地法院在面對由業主委員會提起的業主維權之訴時無所適從，在是否受理上意見也不統一?！督ㄖ飬^分所有權司法解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第13 條規定：“業主共同權益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的訴訟主體資格按照下列方式確定：(一)已經選舉出業主委員會的，為業主委員會;(二)沒有選舉出業主委員會，或者業主委員會怠于行使權利的，為業主大會或者業主?！薄坝嘘P業主共同權益的生效裁判，對全體業主具有約束力。其訴訟利益歸屬于全體業主?！边@一司法解釋如獲通過，似可平息有關爭論。但關于業主委員會被賦予原告資格的理論基礎何在、其實體法律地位如何、以業主委員會為當事人的訴訟利益(包括可能的敗訴結果)何以歸屬于全體業主等問題，尚有討論的空間。另外，業主委員會提起訴訟時是否需經業主大會授權，“業主共同權益”與“怠于行使權利”等概念應如何界定，亦應在解釋論上作出合理的說明。

　　一、民事權利能力與訴訟權利能力的關系界定

　　目前學界對于業主委員會法律地位的探討與爭論，多集中于其有無訴訟主體資格。不可否認，這是實踐中亟待解答的問題。但筆者認為，撇開業主委員會的實體法律地位即民事權利能力有無的問題而單純去論證其當事人能力，難免有以偏概全之嫌。只有在實體法與程序法的雙重視角下做通盤考慮，才能正確審視業主委員會的法律地位。

　　訴訟法學者在論及民事權利能力與訴訟權利能力(當事人能力)的關系問題時，一方面提到兩者應該具有一致性，但另一方面又言民事權利能力并非當事人能力存在的前提，當事人能力是訴訟法問題，訴訟法上的主體具有自己獨立的、不依賴實體法而存在的特質。[1]一些立法例上的規定似乎也印證了這一點。比如德國民法典中率先確立了自然人與法人并立的二元主體模式，無權利能力社團之生存空間被極度壓縮，但其訴訟法中卻認可無權利能力社團有被訴能力;日本民法典沿襲了民事主體二元化的構造，但其民訴法第46 條卻賦予一部分非法人團體以完全的訴訟權利能力，規定“非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力”;我國《民法通則》中除對公民(自然人)、法人的民事主體地位作出規定外，并無對其他類別民事主體的規定，但《民事訴訟法》第49 條卻明確規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?！?/p>

　　筆者認為，上述立法上的實然狀態并不能證成民事權利能力與訴訟權利能力適當分離的正當性，因為此種分離或由于立法者出于某類政治因素的考量而在實體法上故意忽略和否定某類民事主體的獨立地位，如《德國民法典》中對無權利能力社團的敵視態度即因立法者欲將其納入國家監控范圍所致;或由于新型民事主體已大量存在于現實生活中而實體法未能及時跟進，如我國《民法通則》于1986 年制定時并未考慮到合伙企業、個人獨資企業等非法人團體會在經濟生活中占據重要的一席之地;還可能由于單純的立法技術原因導致了實體法的滯后。而法官幾乎每天都面臨著實體法規定之外的新型民事主體的訴訟，他們絕不能等待實體法修改后再行裁判，因此程序法先行一步確立這些民事主體的當事人資格也就不足為奇了。但在應然狀態上，民事權利能力與訴訟權利能力不但應該具有一致性，而且前者應為后者之前提與基礎，正如德國《民事訴訟法》第50 條所強調：“有權利能力者，有當事人能力”。因為如果某一主體不能使權利義務駐足集散，不能有民法之權利能力，則何來糾紛?又何來訴訟?賦予訴訟法上之當事人之能力，豈非多余?[2]反之，若一民事主體能牽動權利義務涉及訴訟，在訴訟法上自應具有當事人能力，而實體法上亦須賦予其相應的民事權利能力。也就是說，訴訟權利能力與民事權利能力兩者應具有相輔相成的內在統一之聯系。筆者即以此為出發點來討論業主委員會在實體法上與程序法上的雙重地位。

　　二、業主委員會之實體法定位

　　(一)業主團體與業主委員會的應然定位

　　近世以來，隨著人口激增，土地漸成稀缺且珍貴之資源。為了充分利用土地，高樓大廈遂拔地而起，原來獨門別戶之居住狀態漸趨式微，取而代之的是一棟建筑物或一個小區之內成百上千的住戶毗鄰而居，其住宅猶如火柴盒一般緊密堆積。在這種狀態下，盡管業主之單獨所有權仍占主導地位，但其權利行使須受一定限制，即不得違*同利益而為有害于整個建筑物的適當管理或正常使用之行為。同時，緊密結合的居住狀態使得建筑物之共有部分及其附屬設施成為區分所有權的核心要素，而如何對其善管與善用以及如何約束個別業主的不當行為，已屬事關全體區分所有權人整體利益之事項，非單個業主可以主張。為使此種整體利益有一暢通穩定的表達與維持機制，使全體區分所有權人形成一共同體關系當為最佳選擇。而為維持該共同體關系的存續，尤其為管理相互間的共同事務及共有部分的使用、收益，乃不得不結成一團體組織，以借該團體組織的力量，共同管理共有設施等共用部分及其他共同事務，維持區分所有權繼續存在的機能。[3]可見，凌駕于個人利益之上的業主整體利益保護之需要，促進了由全體業主組成的業主團體的誕生。此團體組織之存在目的即在于維護業主整體利益，其自應由全體業主組成，才能獲得存在的正當性基礎，否則若僅由少數業主組成的機構來維護全體業主的利益，將不符合業主自治的民主原則。

　　近代各國在其民法典外另行制定建筑物區分所有權的特別法時，均將確立業主團體之獨立地位及規范其內部決策與管理關系作為重點之一。但在比較法上，關于業主團體的法律地位，有不同的規范方式：有賦予業主團體以法人人格者，如法國的共有人協會、日本的管理組合法人、美國的公寓所有人協會與我國香港的業主立案法團等;亦有肯定其非法人團體地位者，如日本的管理團體與德國的住宅所有權人團體等。在我國討論業主團體的法律地位問題，應以不突破現行法律框架為限?！睹穹ㄍ▌t》中明確規定法人須具備獨立的財產，且要有獨立承擔民事責任的能力，而業主團體所占有使用管理之財產如物業用房、業主繳納的管理費等均屬于全體業主共有，業主團體只享有相對獨立的財產權利，對外交往所產生的法律責任原則上亦由全體業主共同承擔，故其與我國民法上規定的法人相去甚遠，但卻符合我國《合同法》與《民事訴訟法》中所規定的“其他組織”的要件。梁慧星教授主持擬定的《中國民法典草案建議稿》中專設一節規定“非法人團體”，為新型民事主體的涌現預留開放性空間，筆者認為這一方案可供將來制定民法典時借鑒，使自然人、法人之外的業主團體這類民事主體有安身之所。

　　業主團體之運行以強制參與和集體決策為基礎，但為防止個別業主固執己見形成僵局，就必須采取少數服從多數的民主決策機制以形成團體意志，而這反過來又強化了業主團體相對于其成員的獨立性。業主團體之意思并非單純全體業主意思的匯集，而是借助于業主大會這個議事機構形成獨立意思，不同意大會決議之業主有容忍及服從的義務。獨立利益與獨立意思奠定了業主團體成為獨立民事主體(即被賦予民事權利能力)的基礎。當然，業主大會為非常設機構，其僅能充當業主團體意思的形成機關與決策機關，為使業主團體的意思在日常生活中得以貫徹執行，并降低物業小區眾多業主的談判成本與交易成本，通過在物業小區內部設立一個管理層并由業主向管理層授權即成為當然選擇。[4]在我國，業主委員會即扮演著此類管理層的角色，其應定位于業主團體的執行機關與代表機關，而非獨立的民事主體。

　　(二)業主委員會實體法律地位的實證法分析

　　在我國，無論是20** 年出臺的《物權法》還是20** 年制定、20** 年修訂的《物業管理條例》，對業主團體的規定均付之闕如，而對業主大會與業主委員會的法律地位又故意采取模糊態度，這也被認為是實踐中眾多爭議的根源所在。筆者認為，完全可以通過對現行法律體系中相關條文之文義與規范目的的解釋，來界定業主委員會的法律地位，并為確立和完善業主團體的主體地位提供依據。

　　首先，根據《物權法》的規定，業主委員會由全體業主選舉產生，是本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的業主大會的執行機構，按照業主大會的決定履行管理的職責?！段飿I管理條例》第15 條更是直接規定：“業主委員會執行業主大會的決定事項?！笨梢?，將業主委員會界定為隸屬于業主大會的執行機構，是有明確的實定法依據的。這里雖未提及業主團體的法律地位，但作為決策機關的業主大會與執行機關的業主委員會應相應依附于一個實體組織，否則即無存在的價值與必要。所以筆者認為立法中實際上隱含了對業主團體獨立地位的肯定。

　　其次，《物業管理條例》中規定業主委員會的職責之一為“代表業主與業主大會選聘的物業服務企業簽訂物業服務合同”。此條規定是否意味著業主委員會已成為物業服務合同的一方主體，學者們有不同理解。筆者認為答案應為否定，理由在于：其一，依體系解釋，“代表”一詞在我國的民事法律法規中是有特殊含義的，如“法定代表人”、“表見代表”等概念中的“代表”意指法人或其他組織的內部機關以團體之名義對外為法律行為，但并非承認代表機關為獨立主體。若無特殊理由，《物業管理條例》中的“代表”一詞應作相同解釋，否則會引起體系的混亂。其二，依歷史解釋，20** 年10 月公布的《物業管理條例(草案)》第15 條第2 款規定業主委員會的職責之一是“與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同”，而最終公布的正式條例中卻增加了“代表業主”的前綴。這樣的修改絕非偶然，其意在強調業主委員會只是作為業主團體的代表訂立合同。[5]其三，依目的解釋，物業服務合同訂立之主要目的在于維護全體業主的共同利益，因此是否締結及與誰締結應由業主團體通過決策機關即業主大會決定，合同一方主體自應為業主團體，業主委員會只是執行業主大會的相關決議而已。物業管理費由業主交給業主團體，是基于團體與團體成員間的關系;團體將收到的物業管理費支付物業管理企業，是基于物業服務合同關系;從便捷角度考慮，業主團體可將物業管理費的收取行為委托物業管理企業代理實施，三者間關系由此理順。[6]因此，“代表業主與業主大會選聘的物業服務企業簽訂物業服務合同”這一條款只能進一步印證了業主委員會執行機關的地位。

　　再次，若將業主委員會界定為獨立的民事主體，勢必消解與反噬業主團體的獨立地位，業主團體、業主大會與業主委員的關系應如何處理，亦將成為無解之難題。反之，若僅將業主委員會界定為業主團體的執行機構，不但無上述問題，而且能更清楚地彰顯業主委員會之管理職權來自于業主授予，進而為業主團體與業主大會監督業主委員會的職務執行情況提供理論基礎。實踐中，業主委員會利用手中權力向物業公司和其他相關單位索取好處，如要求物業公司給業主委員會成員發工資、減免其物業管理費等情況時有發生，而業主委員會與物業公司沆瀣一氣、牟取不法利益、損害其他業主利益的事例也屢見不鮮。因此有學者提出應以業主委員會的賠償責任為核心，構建一套完整的對其進行監督與制約的機制。[7]但責任之承擔應以相應義務的存在為前提，將業主委員會界定為業主團體的執行機構，實益即在于確立其對業主團體應負忠實義務與勤勉義務，此與作為公司執行機關的董事會所應承擔之信義義務類似。

　　三、業主委員會之程序法定位

　　(一)業主委員會的原告資格之質疑

　　民事主體之民事權利能力與訴訟權利能力應具有一致性，已如上述。在承認業主團體具有民事權利能力的基礎上，當然也應認可其相應的訴訟權利能力。只不過在實務中應由業主委員會代表業主團體并以團體名義提起訴訟。而《征求意見稿》第13 條直接賦予業主委員會原告資格，似有商榷余地。因為由部分業主組成之業主委員會為何能以自己名義為全體業主主張權利，在訴訟法中只有兩條解釋路徑：其一為訴訟代表人制度;其二為法定訴訟擔當或曰訴訟信托理論。但在前者，業主委員會與訴訟代表人顯有較大差異，且其解釋不了當部分業主不同意業主委員會作訴訟代表人時并不能共同參加訴訟或另行提起訴訟以求個案解決，而只能無奈接受法院的判決結果;[8]在后者，是第三人以自己的名義代表他人的利益提起訴訟，判決效力及于權利主體的訴訟制度，用其解釋業主委員會的適格當事人地位看似合理，但真正的理論障礙在于訴訟擔當人(即形式意義上的訴訟當事人)亦應以相應的訴訟權利能力與訴訟行為能力為前提和基礎，而根據上述解釋，業主委員會僅為業主團體之執行機關與代表機關，并不具備獨立的民事權利能力與訴訟權利能力。

　　此外，有學者一方面肯定業主團體在實體法上具有獨立地位，另一方面又認可業主委員會的當事人資格，并認為此種設計是對傳統民法代表機關理論的改造，因業主團體具有其特殊性，僅存在于人們的觀念之中，一般難以感覺其存在，為便于人們的直觀認識，也為方便管理、簡化程序、降低成本的需要，立法者可賦予本來僅為代表機關的業委會得以自身名義直接對外為行為的形式上的當事人這一特殊地位。[9]我們認為，任何法律上承認的組織體均具有法律擬制的一面，也均可認為在一定程度上存在于人們的觀念之中。而業主團體之利益與意志獨立于業主個人是客觀存在的社會現象，且有其獨立存在的價值和作用，也有被實體法塑造為法律主體的可能性與必要性。但此種可能性若要順利完成向現實的過渡，尚需依賴實體法的積極承認與國家審批或登記等技術手段的運用?？涩F行《物權法》與《物業管理條例》中相關規定的缺失，使得實體法的塑造無跡可尋，業主團體也因此喪失借助登記機制對外彰顯的機會，從而給人造成了“一般難以感覺其存在”的印象。但同樣未得實體法承認也未完成登記并領取相應執照之業主委員會，[10]又何以被賦予“原告資格”了呢?

　　其實某些學者的上述觀點與《征求意見稿》中所秉承的指導思想是一脈相承的，都滲透著極強的實用主義色彩。實踐中通過業主委員會提起訴訟已占據業主維權案件的大半壁江山，雖然地方法院對是否受理仍莫衷一是，但其中的成功經驗自可參考。最高人民法院的良苦用心不應懷疑與否定，其作出解釋對結束長久的理論紛爭與實踐中的混亂局面亦大有助益。但鑒于司法解釋在我國法律體系中的特殊地位，不應只考慮實用性而放棄對理論嚴密性的追求。如《征求意見稿》第13 條直接賦予業主委員會以原告資格，是否意味著在今后的實體法(如《建筑物區分所有權法》等特別法)中須將其塑造為一獨立的民事主體?因為程序法中的訴訟權利能力雖不能決定民事權利能力的有無，但卻對以后實體法的制定與修改有引導作用，即在程序法上被塑造為獨立主體者極有可能在實體法上也獲致合法地位，我國法律中“其他組織”地位的變遷就是一例。所以對業主委員會在程序法中的地位，在立法論上宜與《物業管理條例》的相關規定做同一處理，即賦予其“代表業主(團體)起訴與應訴的資格”而非“原告資格”。當然解決問題的根本之道仍在于通過實體法的修改，盡快承認業主團體之獨立法律人格。

　　(二)若干具體問題的分析與討論

　　1.業主委員會提起訴訟是否需要業主大會的授權

　　對此問題，《征求意見稿》第13 條未予明確，而各國立法例上有不同的規定，如德國《住宅所有權法》要求只有基于住宅所有權人的決議的授權，管理人才得以全體住宅所有權人的名義為訴訟上的主張;法國《住宅分層所有權法》中則直接賦予管理者以“代表業主團體為訴訟上一切行為”的權利。我國以肯定說為有力說。[11]上述兩種做法在價值判斷與利益衡量上皆有依據，分歧之根源在于公平與效率的沖突。筆者認為，房屋往往是業主一生中最大的投資，并且住宅所具有的私人屬性和社會意義遠遠超過該資產的金錢價值，所以建筑物區分所有權人相較于商業公司的股東，需要更大范圍的司法介入和對其意志的尊重。且業主委員會的訴訟不但事關全體業主之經濟利益，還會影響其生活與精神的安寧，自應受到更加嚴格的監督與制約。因此業主委員會之起訴應屬于《物權法》第76 條第1 款第7 項“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”之一，須由業主大會以普通多數決的方式決議通過。當然，考慮到大多數住宅小區業主人數較多，召開業主大會不易，為提高效率，可借助管理規約或業主大會的決議概括性地授予業主委員會對特定范圍的事項提起訴訟的權利。這是在業主自治的基本原則下采取的變通做法。對于訴訟中的權利處分行為，如業主委員會在訴訟中變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求、進行和解、決定是否上訴等行為是否須經業主大會同意，原則上應與上述起訴的要求與限制保持一致。

　　2.業主委員會可提起訴訟之范圍

　　《征求意見稿》第13 條規定，“業主共同權益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的”，業主委員會方可作為原告提起訴訟。筆者認為，將業主委員會代表業主團體提起訴訟的范圍限于保護業主共同權益是妥當的，這與業主團體存在的目的具有一致性。也只有在此范圍內，業主團體才具有相應的訴的利益，而“訴的利益掌握著啟動權利主張進入訴訟審判過程的關鍵”。[12]《物權法》第83條第2 款后句規定“業主對侵害自己權益的行為，可依法向人民法院提起訴訟”，則從反面限縮了業主委員會提起訴訟的范圍，即不得將觸角伸至業主單獨所有權和個體利益的保護范圍。至于業主共同權益受到侵害的具體情形，可作如下類型化的整理。

　　第一，與物業服務企業發生的糾紛。如在物業服務企業違反合同約定損害業主共同權益，業主大會決定提前解除物業服務合同而物業服務企業拒絕退出，物業服務合同終止而物業服務企業拒絕將物業管理用房和相關資料移交給業主委員會等有關全體業主共同權益之維護的情形下，業主委員會均可代表業主團體起訴。

　　第二，業主團體要求業主分攤建筑物共有部分及其附屬設施費用糾紛。根據《物權法》第81條的規定，業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可委托物業服務企業或者其他管理人管理。在自行管理時，業主團體有權依據管理規約或法律規定向業主收取相關的建筑物養護維修費用，如有業主拒絕交納，使有關設施得不到維修而停用，將會直接影響全體業主對共有部分的利益。[13]因此，業主委員會有權向拒絕分擔費用之業主提起訴訟。

　　第三，因共有部分及共同事務的管理與單個業主及第三人發生的糾紛。由于作為區分所有人的業主及其組成之業主團體不惟對“共有部分”享有共同管理權，對全體或部分區分所有權人的“共同事務”也享有共同管理權，[14]因而此類糾紛也可相應分為兩種情形：其一為業主或第三人(如房屋之承租人、借用人等)對建筑物的不當毀損與不當使用行為，違*同利益的情形，如未經利害關系人同意，將住宅改變為經營性用房;其二為《物權法》第83 條及《征求意見稿》第16條規定的“任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道”等損害共同利益的行為。兩種情形均屬可訴之范圍。

　　第四，僅供部分業主共同使用的共有部分(俗稱“小公”)受到侵害時，業主委員會亦應有權提起訴訟。因為所謂“小公”，無疑也屬于業主整體利益不可分割的一部分，不能因其所涉范圍較小就否定其共同利益的本質。若將此類案件排除在業主委員會可代表提起的訴訟范圍之外，必將大大弱化業主委員會的代表職能。而業主專有財產受到侵犯的案型，如實踐中發生的房地產開發公司交付給各個業主的房屋存在相同的缺陷而引起的群體性糾紛，由于與業主整體利益無關，只是訴訟標的為同一種類，因此適用代表人訴訟更為允當。

　　第五，因業主委員會改選所引發的訴訟。實踐中，由開發商直接主持下所產生的原業主委員會沒有維護業主的合法權益，而小區業主自發選舉業委會并向當地有關機關申請備案登記時遭到拒絕的情況時有發生。在此類情況下，新選舉出的業主委員會應有權提起行政訴訟，因為業主委員會非以備案為成立要件，而行政機關拒絕備案卻系攸關業主共同利益之事項。

　　3.業主委員怠于提起訴訟的判斷及相關問題的處理

　　《征求意見稿》第13 條第1 款第2 項規定，沒有選舉出業主委員會，或者業主委員會怠于行使權利的，由業主大會或業主提起訴訟。應該說，在當前我國部分住宅小區自治管理組織的建設還不完善的背景下，此項規定具有重要意義。實踐中，某些業主委員會嚴重違反忠實義務與勤勉義務，怠于維護業主共同利益的情形時有發生，甚至還有的因被物業公司或其他利害關系人收買而故意不提起訴訟?！墩髑笠庖姼濉分幸幎I主大會或業主的“派生訴訟”，有利于在發生此類情形時保護廣大業主的利益，對業主委員會職責之履行也可起到監督與促進的作用。但為防止個別業主濫用訴權，并避免法院疲于應對毫無價值之訴訟，應從以下兩個方面對此規定進行細化。

　　首先，應對“業主委員會怠于行使權利”作出明確界定，以防業主“越俎代庖”之訴訟不受任何控制而導致業主委員會形同虛設。筆者建議：對于業主委員會需經業主大會授權方能提起之訴訟，經20%以上的業主提議，業主委員會仍拒不組織召開業主大會臨時會議商討訴訟事宜或者雖然召開臨時會議但不按業主大會決議提起訴訟的，可以作為怠于行使權利;對于業主委員會無須業主大會單獨授權即能提起訴訟的事項，當業主委員會在收到20%以上的業主書面請求的一個月內，未進行處理或者處理結果沒有得到業主認可又未提起訴訟的，可以作為怠于行使權利。當然，如果情況緊急、不馬上提起訴訟就會給業主利益造成不可彌補的損失時，業主可無須經過上述程序而直接起訴。

　　其次，即使未選舉出業主委員會或業主委員會怠于行使權利，也不應允許單個業主就共同利益提起訴訟，否則可能會出現訴訟爆炸的局面。應限定只有面積及人數均達一定比例(如20%)之業主集體，方能通過選派訴訟代表人的方式提起訴訟。由于此部分業主是為全體業主的利益而起訴，因此無論最終勝訴或敗訴，訴訟利益均將歸屬于全體業主組成之業主團體，而訴訟中產生的相關費用亦應由業主團體承擔。

　　4.關于原告資格與被告資格的一致性問題

　　《征求意見稿》第13 條中只規定了業主委員具有原告資格，但對其是否具有被告資格的問題卻未提及。而原告資格與被告資格本是一體兩面的問題，兩者共同構成業主團體之完整訴訟權利能力，只明確其一面，在法律邏輯上無法得到合理的解釋?！墩髑笠庖姼濉分兄宰鞔颂幚?，可能的原因是業主委員會若作為被告且遭敗訴，可能會給判決的執行帶來影響。廣東曾發生過一個以業主委員會為被告的案例，法院審理的結果是被告敗訴，但在執行上卻遇到一個很實際的問題，即業主委員會根本沒有履行能力。[15]筆者認為，在具體訴訟中以業主委員會為被告而最后卻可能要執行業主的財產，確有悖情理與法理，畢竟業主委員會僅為業主團體之執行機關與代表機關。而若依本文的主張，將原告資格和被告資格一并賦予業主團體，問題便可迎刃而解。需要說明的是，基于非法人團體本身的特點，被定位于非法人團體之一種的業主團體是否能夠獨立地承擔敗訴判決的全部責任，與業主團體被告資格之享有并無多大關聯，正如債權人可將不具備法人資格的合伙企業作為獨立被告，當合伙企業的財產不足以清償判決所確定的債務時法院可以直接執行合伙人的其他個人財產一樣，[16]判決既對非法人團體有直接的約束力，亦對團體成員具有拘束力。在這一點上，《征求意見稿》第13 條第2 款“有關業主共同權益的生效裁判，對全體業主具有約束力，其訴訟利益歸屬于全體業主”的規定，應當說是正確的，但其前提應當是由業主團體作為當事人。

　　還應指出的是，《物權法》第78 條第2 款規定：“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷?！惫P者認為，此條規定并非賦予了業主大會或業主委員以被告資格，此類撤銷之訴的被告仍應為業主團體，因為業主大會或業主委員會之決定均被擬制為業主團體之意思，而該決定的撤銷與否直接關系到全體業主之共同利益。這與《公司法》中規定股東大會或董事會決議之撤銷應以公司為被告是相類似的。

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　　[1]江偉主編：《民事訴訟法》，中華人民大學出版社2000 年版，第109 頁。

　　[2]曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社20** 年版，第92 頁。

　　[3]陳華彬：《建筑物區分所有權研究》，法律出版社20** 年版，第237 頁。

　　[4]周樹基：《美國物業產權制度與物業管理》，北京大學出版社20** 年版，第82 頁。

　　[5]謝增毅：《論物業管理合同--兼評我國<物業管理條例>的相關規定》，載蔡耀忠主編：《物權法報告》，中信出版社20**年版，第97 頁。

　　[6]參見傅鼎生：《物權原理與物業管理》，《政治與法律》20** 年第6 期。

　　[7]參見嚴紅：《業主委員會監督機制之法律思考》，《政治與法律》20** 年第1 期。

　　[8]根據最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第60 條的規定，推選不出代表人的當事人，在必要共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。而根據《征求意見稿》第13 條，業主委員會起訴后已排除單個業主再行起訴或共同訴訟的權利。

　　[9]揭明、唐先鋒：《物業管理若干法律問題研究》，《政治與法律》20** 年第1 期。

　　[10]盡管《物業管理條例》第16 條同時規定：“業主委員會應當自選舉產生之日起30 日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府備案?！钡@里的“備案”顯然與工商登記或社會團體登記有別，其并不是業主委員會成立的必備要件，亦不具備設權與確權的功能。

　　[11]肯定意見可參見朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權法評注》，北京大學出版社20** 年版，第282 頁。

　　[12][日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996 年版，第151 頁。

　　[13]參見韓松：《論業主對共有部分的共有和共同管理的糾紛及其處理》，《法律適用》20** 年第7 期。

　　[14]劉保玉：《物權法學》，中國法制出版社20** 年版，第182 頁。

　　[15]參見劉言浩：《物業管理合同新問題之研究》，載蔡耀忠主編：《物權法報告》，中信出版社20** 年版，第116 頁。

　　[16]茆榮華、趙超：《<<合伙企業法>修改的司法應對》，《法律適用》20** 年第3 期。

篇2：專家分析：業主委員會的法律地位

　　武中俐:廣州大學法學院副教授

　　許備飛:廣州市律協房地產委員會主任、廣東誠濟法律師事務所副主任

　　牛博雁:廣州天力物業管理有限公司部門經理

　　武中俐:

　　業主委員會的法律性質如何?涉及了其行為后果的歸屬以及法律責任的承擔問題,對業主委員會法律性質的不同回答,將直接導致不同的法律關系的產生和不同的法律效果,在實際中有著非常重要的意義,根據各地不同做法,對于業主很員會的法律性質,主要有兩種不同的意見:一是社團法人;二是非法人組織。實際上,《條例》并沒有明確規定業主委員會的法律性質,但是通過法律解釋,尤其是通過業主委員會的職責的分析,可以判斷業主委員會的法律性質應當屬于非法人組織。涉及糾紛訴訟事務時,應當由全體業主授權于業主委員會。業主很員會是經過當房地產主管部門的登記,并接受其指導、監督和管理的組織則一個常設的進行物業自治管理的業主自治機構。

　　牛博雁:

　　根據《民法通則》,法人是具有民事和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織,可分為企業法人、機關、事業單位和社會團體法人幾種。業委會不是企業法人、也不是機關和事業單位。根據新條例第十六條,“業主委員會應當自選舉產生之日起30日內,向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案”即可,且目前備案的內容對“場所使用權證明和驗資報告”沒什么要求,因些,業委會也不是社會團體法人,所以可以認為符合新條例備案要求的業主很員會并未具備獨立法人資格。

　　許備飛:

　　在討論業主委員會的資格之前,首先要弄清楚業主大會有什么地位。目前要我國業主大會都沒有法人資格、《條例》規定作為業主大會的執行機構的業主委員會的法人資格更無從談起。但是,就目前來說,無論業主大會他有沒有法人資格,我們暫且把它假設為一個管理機構,經過他的授權之后,業委會也會有一個相應的訴訟資格。如果未經業主大會的授權,那么業委會什么資格也沒有。他的前提條件是必須經過授權,這是唯一條件,也是能否代表全體業主與物業公司等進行法律活動的唯一條件。

篇3：業主委員會訴訟法律地位的確立探討

　　業主委員會訴訟法律地位的確立探討

　　韓旭業主委員會作為近些年在我國出現的新生事物，正處于蓬勃發展的過程中。然而理論上缺乏深入系統的研究，立法上對其法律地位和相關法律問題沒有明確的界定，導致在司法實踐中的各行其是，規則的缺失造成了司法的混亂，這在近年來的物業管理糾紛中越發凸現出來。因此有必要從理論上對業主委員會的法律性質及其訴訟法律地位問題作一探討，以期對司法實踐有所禪益。

　　一業主委員會既不是訴訟代理人也不是訴訟代表人

　　近年來，隨著全國各地物業管理糾紛案件的增多，業主委員會作為當事人參與訴訟的情況也隨之增多。然而，由于我國《物業管理條例》對業主委員會是否具有獨立的訴訟能力，能否直接以自己名義起訴應訴等問題采取回避的態度，加之各地認識的不一致，給司法實踐帶來了很大的困惑，法院只有根據自己的認識來行使自由裁量權，有的法院在受理業主委員會為了全體業主共同利益作為原告起訴的案件時，往往以業主委員會無訴訟主體資格為由駁回起訴，致使業主的共同利益得不到及時有效的保護。有的法院則認為業主委員會具備訴訟主體資格，支持其訴訟請求。目前，北京、上海、重慶等地高級法院均出臺了指導性文件或意見，原則上有條件地承認業主委員會可以自己名義作為原告起訴，某些情況下還可以作為被告應訴，比較好地規范了司法實踐中亟待解決的現實問題。然而這些內部指導性意見僅對本轄區審理此類案件有指導意義，不具有普遍的法律效力，最高法院目前還沒有發布相關的司法解釋，所以這個問題至今尚未解決。根據《物業管理條例》第十五條的規定:“業主委員會是業主大會的執行機構”，“代表業主和業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同”。業主委員會僅是業主大會的內部機構和業主代表機構，而最高決策機構(意思機構)是業主大會。按照民法學的代表理論，代表機構只能以被代表人的名義對外實施法律行為，而不能以自己名義，而現實是業主委員會以自己名義對外簽訂合同、起訴應訴。為了避免法律上出現的這種尷尬，有的學者另辟蹊徑，借鑒民法上的“隱名代理”理論試圖解決這一法律困境。提出“業主委員會與全體業主的關系是民事代理法律關系，其中業主委員會系代理人，全體業主系被代理人，在隱名代理情況下，業主委員會可以自己名義代全體業主為各項交易或參與訴訟，應具有當事人能力?！惫P者認為這種解釋是比較牽強的，很多問題是解釋不通的，按照代理制度，代理行為的后果由被代理人承擔，代理人不承擔行為后果，而業主委員會無論是訂立合同還是起訴應訴并非一切責任全歸屬于全體業主，它作為當事人自己應承擔相應責任;另外，代理人應當是當事人之外的第二人，而業主委員會委員本身就是全體業主的組成部分，代表的也是自己的利益。故業主委員會并非全體業主的訴訟代理人，它也不可能代表每個業主的意見。有的學者認為:“當出現糾紛時，業主委員會可以根據業主大會的決定，作為訴訟代表人，以全體業主的名義提起訴訟?！边@種觀點表面看似很有道理，實則不然。首先業主委員會是法定的長期存在的組織機構，是業主經合法選舉產生作為全體業主的代表，有一定的任期，既然如此又何須像代表人訴訟那樣必須在起訴時推選代表人?某些地方的司法文件要求業主委員會在起訴前要召開業主大會，其決議的內容是決定起訴與否，而非推選訴訟代表人。其次，業主委員會整個組織作為訴訟代表人也不符合代表人訴訟特征，業主委員會委員人數眾多，是否大家一起出庭參與訴訟，還是某幾個委員，抑或業主委員會主任等?如何確定具體的訴訟代表人?如果是業主委員會主任作為訴訟代表人。那么業主委員會又扮演一個什么角色呢?通過上述分析可知，把目前的業主委員會實施的訴訟上的法律行為界定為訴訟代理行為或訴訟代表行為都是不合適的。

　　二業主委員會是一個非法人的團體

　　關于業主委員會的法律性質，理論上有不同的認識，主要有以下三種觀點:第一種觀點認為業主委員會是一個社團法人，完全獨立于各個業主，享有擬制的人格，能夠獨立行使民事權利，承擔民事責任，可根據自己獨立意志行事，行為和決策的后果應由自己承擔，其效果不能直接歸于各個業主。第二種觀點認為，業主委員會是享有獨立的訴訟主體資格的非法人組織，業主委員會是經過業主大會選舉產生的，經房地產行政管理部門登記備案，具有合法的地位，有一定的組織機構和運營財產，應該屬于我國民事訴訟法所說的“其他組織”。雖不具有法人資格，但作為一個合法的組織，并非各個業主的簡單聚合，有一定的組織性和穩定性

　　，并且長期存在，就應當可以行使民事權利，承擔民事責任，有獨立的訴訟主體資格，能夠以自己的名義而非經業主的再次授權而提起民事訴訟，由于其沒有獨立的擬制人格，其行為后果責任應由全體業主共同承擔。第二種觀點認為，業主委員會既非法人也無獨立訴訟主體資格，僅是一般組織，業主委員會并沒有自己獨立的財產，不享有民訴法中"其他組織"的獨立訴訟主體資格，更不能成為法人，在涉及訴訟糾紛事務時，應由全體業主授權于業主委員會，由其作為全體業主的代表人參加民事訴訟活動。目前，理論界和實務界關于業主委員會法人化的呼聲比較高，然而作為法人必有一定的獨立財產，這是承擔民事責任的基礎，我國的業主委員會既不是營利性組織，不進行經營活動，也無獨立的財產，其名下的財產是全體業主授權其管理代為保管的公共基金，它本身并無處分權和所有權，不能以此承擔民事責任，故將業主委員會定位為法人團體是不符合我國法律關于法人條件的規定，因此第一種觀點是不能成立的。第二種觀點以業主委員會無獨立財產為由，絕對否認其訴訟主體資格也是不合時宜的。隨著社會發展和司法實踐的需要，法學理論也需要不斷創新。筆者認為衡量一個主體是否具有訴訟資格，并非完全依其有無財產為標準，如果訴訟的結果不是以財產為責任基礎，自不必有此要求。業主委員會在訴訟中行使的大多是請求權，需要業主委員會承擔財產責任的情形在現實中并不多見，法院所做的裁判一般也是支持或者駁回這種請求權，因此沒有理由僅僅因為業主委員會無獨立財產而否認其訴訟權能。筆者傾向于第二種觀點，它比較符合法律的規定和現實的情形，適應民事訴訟理論發展的需要。首先，業主委員會是一個業主團體，是為了代表和維護業主利益而組成的業主自治性管理組織，業主委員會是業主大會的常設機構和執行機構。北京、重慶高院出臺的“意見”也都把業主委員會和業主大會界定為業主團體，業主委員會可以對外簽訂合同，具有一定的民事行為能力，但其不具有獨立的財產，不是一個獨立的法人，因此其行為能力受到限制，訴訟風險和訴訟后果由業主委員會和全體業主共同承擔，涉及財產支付責任時，則由全體業主共同承擔。其次，從訴訟理論上講，訴訟權利能力和實體權利能力并不是統一的。在現代社會，訴訟權利能力和實體權利能力分離已成為一個普遍性的趨勢，訴訟權利能力和實體權利能力實質上是完全獨立的，訴訟權利能力并非是實體權利能力的附庸，有民事權利能力的人，必有訴訟權利能力，但并非無前者便無后者，在特殊情形下，沒有民事權利能力的人，法律上仍承認其訴訟權利能力。非法人組織是我國民訴法上的概念，我國《民法通則》并不承認其民事主體地位，這也體現了程序法上的權利能力與實體法上權利能力的分離民事訴訟當事人的范圍突破了民事主體的限制，業主委員會就是這樣一個非法人團體。

　　三立法應當確立業主委員會訴訟主體地位

　　(一)確立業主委員會訴訟主體地位具有現實的合理性

　　從業主委員會和業主大會之間的關系分析，我國的業主委員會在現實中的地位作用也比業主大會更顯著。世界上一些發達國家和地區如法國、新加坡和我國香港地區都承認由全體業主組成的團體具有法人資格，我國一些學者緊跟世界潮流，提出“應將全體業主視為依據業主公約連接起來的一個團體，并賦予這個團體以民事主體資格?！边€有學者提出:“為了加強業主組織在物業管理中的地位和作用，應該由法律明確規定業主大會可以在依法成立井登記后取得法人資格，而業主委員會作為業主大會的執行機構，具體負責實施業主大會的決議，代表業主大會對物業進行管理?！鄙鲜鲇^點雖然比較理想，也可以理順相關的法律關系，但在我國目前缺乏現實的基礎。首先，在國人的觀念中并沒有把業主大會視為一個團體或組織機構，而僅僅把它看作一是個議事形式，除了每年召開有限的會議外并無具體的職能，在人們的頭腦中似乎是一個很虛幻的東西。相反，業主委員會是一個固定的組織機構，社會和業主給予了業主委員會更多的期望，希望其承擔更大的責任，業主或物業管理公司一旦遇到問題首先想到的是業主委員會。其次，我國《物業管理條例》賦予業主委員會許多具體實在的職能，如可以自己名義簽訂合同，并且要求業主委員會成立后須到房管部門備案，而對業主大會無此要求，這也大大強化了業主委員會在人們心目中的地位。因此，業主委員會漸漸以一個獨立的非法人組織的身份活躍于日常生活中。再次，從訴訟實踐看，法院大多也承認其訴訟主體資格和當事人能力。如廣州市翠湖山莊業主委員會訴廣州市恒和物業管理有限公司移交物業管理權糾紛一案，廣州市中級法院在判決中認為:“業主委員會是一個固定的、有具體法定職責的組織，經業主大會授權，能夠提起民事訴訟，具有民事訴訟主體資格”。為什么會出現業主大會和業主委員會這種“主仆”錯位?地方立法和司法實踐為什么愿意選擇并且接受這種錯位呢?這里套用康德的一句名言“存在的就是合理的”，那么它的“合理性”又何在呢?有學者解釋，我國實行住宅商品化的時間不長，樓宇、住宅小區的社區民主文化氛圍不濃，業主的自治意識還不強，由于缺乏歷史的積淀，作為業主管理團體的業主大會十分不受重視。相比之下，業主大會作為一種會議制度的功能更加明顯，業主大會作為全體業主最主要的自治組織這一作用并未得到充分發揮，在我國目前的情勢下，業主委員會擔當起了業主大會的諸多職能。正是基于我國業主大會地位不彰的這種特殊情勢，才有了理論與實踐中關于業主委員會地位的爭論。第四，賦予業主委員會直接以自己名義對外進行法律活動，符合“便宜主義”原則。假設按照某些學者的觀點，使業主大會法人化，業主大會作為一個團體，也不能親自實施法律行為，必須依賴于其下屬的執行機構業主委員會或業主委員會主任所為，這與目前的實際狀況并無二致只是對外行為時的名義和責任歸屬不完全相同。目前的訴訟結果由業主委員會和全體業主共同承擔而在業主大會法人化的背景下則由作為法人的業主團體承擔。然而作為法人的業主團體并非營利性經濟組織，不可能有獨立的財產來源，其財產來源于各業主交納的相關費用，最終的實際責任仍是由全

　　體業主承受。如此一來，這和目前由業主委員會充任當事人的結果有何異同呢?因此，目前在我國將業主團體法人化缺乏足夠的動力。既然業主委員會可以直接代表全體業主的利益進行法律活動，那么有何必要在業主和業主委員會之間增設一個組織機構?且機構的增設往往意味著成本的支出和加大這些最終都要轉嫁到全體業主身上。所以基于方便管理，節約成本，簡化程序的考慮，賦予業主委員會當事人資格也是合理的。

　　(二)訴訟理論的發展要求確立業主委員會當事人地位

　　從程序法的角度來審視當事人的范圍，傳統理論認為當事人必須是與案件所涉及的民事法律關系奮直接利害關系人，在狹隘的意義上界定當事人必然會縮小對實體權利救濟的可能性。正是基于傳統利害關系當事人理論的局限性，為適應擴大實體權利救濟的需要，我國學者提出了“權利保護說”。該說認為，民事訴訟當事人是因為民事權利義務關系發生糾紛，為了保護正當的民事權益，以自己的名義參加訴訟，并引起民事訴訟法律程序產生、變更、消滅的人。與傳統的利害關系當事人概念相比，“權利保護說”最根本的區別在于它的當事人概念不僅包括那些為了保護自己的民事權利不受侵害而進行訴訟的人，還包括那些為了保護他人的民事權益不受非法侵害而進行訴訟的人。后者主要指對于爭議的民事權利享有管理權和支配權的人。根據我國物業管理法規的規定，業主委員會履行的職責有:召集業主大會會議，報告物業管理的實施情況;及時了解業主、物業使用人的意見和建議監督和協助物業管理企業履行物業服務合同;監督業主公約的實施等。從這些規定看，業主委員會代表業主在物業管理活動中享有一定的管理權和支配權。根據權利保護理論來解釋業主委員會的當事人能力，在法理上也是講得通的。

　　在研究業主委員會訴訟地位時，國外的團體訴訟理論與實踐也值得我們借鑒?，F代社會尊重個人權利，個人權利的實現往往通過其所在的社會組織或團體，所有團體的行為最終可歸結為組成團體的個人的行為。所以注重團體的權利保障，并且賦予其訴權，是實現個人價值與私權的重要手段。團體訴訟即群體本身作為一個法定的團體進行訴訟，團體的成員可以直接援引有利的判決維護自己的權利。設立團體訴訟的目的，旨在維護團體的成員或其所保護人的合法權益，簡化訴訟程序，一般適用于專門的領域。如對于公寓大樓管理人(管理委員會)提起的訴訟，可以為公寓住戶(全體)或是公寓住戶的個人提起訴訟，給予公寓大廈管理人員很大的權限。根據上訴分析，我國業主委員會是一個經業主選舉產生的自治管理組織，是一個非法人團體，符合團體訴訟的特征，可以代表和維護全體業主的共同利益提起訴訟，以更好的實現業主的權利救濟，尤其是在不可分的公共事項上，單靠分散的個體業主是難以與外界力量相抗衡的。

　　(三)其他國家和地區先進的立法法例值得我們學習借鑒。

　　《德國民事訴訟法》第五十條規定:“有權利能力者，有當事人能力。無權利能力的社團可以被訴，在訴訟中，該社團具有權利能力的社團的地位?！薄度毡拘旅袷略V訟法》第二十九條規定:“非法人的社團或財團，有一定的代表人或管理人的，可以以其名義起訴或被訴?！比毡粳F行區分所有權法第二十六條第四項規定:“管理人依規約或*的決議，得為所有權人擔當原告或被告?！迸_灣《民事訴訟法》第四十條第三項規定:“非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力?！迸_灣《公寓大廈管理條例》第三十五條規定:“管理委員會有當事人能力，管理委員會為原告或被告時應將訴訟事件要旨速告區分所有權人?！币獯罄穹ǖ?130條、第1131條規定，管理人有權代表管理團體對其他區分所有權人或第三人為訴訟。我國《民事訴訟法》第四十九條規定:“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?！卑凑兆罡叻ㄔ旱乃痉ń忉?，“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機構和財產但又不具備法人資格的組織。由著名民法學家梁慧星教授主持起草的《中國物權法草案建議稿》第113條規定:“管理委員會和管理人具有當事人能力?！逼淞⒎ńㄗh的理由是“鑒于賦予管理委員會和管理人以當事人能力具有起訴時的便捷性與有力性，因而近現代各國家和地區的區分所有權立法大多明文規定管理委員會和管理人具有當事人能力，可獨立充任原告或被告?！睆牟莅附ㄗh稿的規定看，我國在制定物權法時，學者們已注意借鑒其他國家和地區先進的立法經驗。遺憾的是我國在制定《物業管理條例》時并未吸收物權法草案建議稿的合理內容，對此問題采取了回避的態度。學者們的立法建議無疑傾向于把業主委員會作為一個非法人團體或者民訴法上的“其他組織”來看待，這是對我國傳統民法理論的改革和創新，體現了法學理論工作者與時俱進的精神，也是對我國訴訟實踐的有力回應。從而使法學理論和法律規則更好的適應社會發展的需要，在實踐中不斷發展完善。因此，建議在將來制定物業管理法時，應當明確肯定業主委員會的訴訟主體資格，賦予其訴訟當事人能力，可以獨立充當原告或被告。既然物業管理法規賦予業主委員會一定的權利，那么就要為這種權利提供必要的救濟手段，因為“沒有救濟就沒有權利”。目前迫切的問題是由最高法院盡快制定和發布司法解釋，對業主委員會的訴訟主體地位問題做出規定，以統一全國的司法，這對維護廣大業主的利益無疑是非常重要的。

　　作者:南華工商學院法律系講師法學碩士律師