淺析小區丟車賠償風險規避(以案例引述)
近年來,小區內丟車的案件時有發生,相當多的案例中物業公司承擔了賠償責任(據成都法院法官對03年30起丟車糾紛的調研統計,判決物業公司全額賠償的占40%,部分賠償的占6.7%)。
丟車賠償動輒數十萬,是物業公司較大的經營風險。規避的方法,一是管理層面上,提升業務水平,避免丟車;二是法律層面上,完善法務操作,避免敗訴。筆者通過對幾年來全國大量丟車案例的分析,將提出法律層面的操作建議。
本文無意對相關法律漏洞做出立法建議,也不想對法院判決公正與否做學理上的評價,只希望通過分析法院判決結果的“市場行情”,在現行的法律體系下,設計物業公司規避賠償風險的切實可行的法務操作方法。作為幾家物業公司的法律顧問,筆者在立場上的傾向性,望讀者諒解。
一、保管還是場地使用要明確
小區丟車訴訟中經常出現爭議的是,雙方到底成立了保管關系還是場地使用關系。以下是具有代表性的幾個案例,筆者著重引述了法院的判決理由,這并不代表筆者認同其判決結果,但研究她們的現實意義在于:她代表著一種極大的可能性,相似的糾紛極有可能作出相似的判決,她就象是一個市場行情,讓我們可以判斷類似糾紛的一個大致結果,通過把握法院的判決思路,來指導我們的行為。
案例一
某小區業主謝某按規定將車停放小區停車場內,并每月交納停車費。某日凌晨該車在停車場丟失,謝某起訴至法院要求賠償。
物業公司提出,被告每天只收2元費用,如承擔10多萬元賠償,顯失公平。
天津市某區一審法院認為:“被告停車場管理制度明確要求車輛進停車場關閉報警器,管理人員應對車輛出入登記,看管好車輛,因此,停車場就應對場內的車輛負有保管義務。事發當晚,管理人員對進入停車場的原告車輛進行了登記,足以表明停車場作為保管人接受了該車,并由其實際控制,但被告在保管過程中,未完全履行保管義務,造成原告車輛損失,應予以賠償”。
被告不服上訴。二審法院認為:“車主交納了存車費用,并將車輛停放在停車場內,使該車處于上訴人監管之下,雙方之間形成了有償保管合同關系。上訴人主張收取車輛占地費而非存車費,與其提供的有關部門頒發的收費許可證標明的”小區物業存車“的內容不符”。據此,判令駁回上訴,維持原判。
案例二
王女士的豐田轎車停放在其居住小區內家門口,物業公司按每次每輛車5元的標準收取露天臨時停車費。某日夜晚丟失。經小區監控錄像顯示,事發當天晚上有人將此車開走。為此,王女士狀告物業公司疏于管理,導致車輛被盜,要求法院判令物業公司承擔過錯責任,賠償其經濟損失5萬元。
上海中院審理后認為:“從王女士提供的證據來看,公安部門對車輛被盜案一直未有結論。根據小區業委會與物業公司簽訂的物業管理服務合同規定,王女士繳納的露天停車泊位費,僅能證明物業公司對小區公共場地車位進行管理和定額收費,雙方之間并不形成車輛保管合同,且王女士也未能提供確鑿證據證明物業公司在履行物業管理合同過程中存在重大過錯,因此,王女士要求物業公司承擔過錯責任,賠償經濟損失5萬元的上訴理由不能成立”,故駁回上訴,維持原判。
案例三
某公司的一輛吉普車,停放在某物業公司開辦的停車場,管理人員發給司機一張停車場車輛臨時停放計時收費卡。次日早,司機前往停車場取車時發現車已不見,即向停車場和派出所報案,后未偵破。保險公司向某公司賠償后,起訴停車場追償。
深圳市中級人民法院認為:“物業公司的停車場的營業執照上注明經營范圍是機動車停車,無機動車保管項目,其發放的收費卡,收取的費用是停放費,并非保管費。停車場與車主之間存在的是車位有償使用關系,對被盜車輛不負有保管義務,對該車的丟失,停車場沒有過錯,不應當承擔賠償責任”。
以上案例是具有普遍性的典型案例,法院判決賠與不賠基本是以認定存在保管關系還是車位使用關系來區別的。認定存在保管關系的,基本都會賠,認定存在車位使用關系的,基本都不賠,除非物業公司存在嚴重過錯。
這樣判決的法律和法理依據是:《合同法》第三百六十五條“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返還該物的合同” ,第三百七十四條“保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔損害賠償責任,但保管是無償的,保管人證明自己沒有重大過失的,不承擔損害賠償責任?!币虼?,保管關系中保管人的義務是返還保管物以及在保管物損毀滅失時負責賠償?!逗贤ā返诙僖皇l“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用,承租人支付租金的合同”,第二百一十六條“出租人應當按照約定將租賃物交付承租人,并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途”。車位使用關系實際上是場地租賃關系,出租人按約定提供了車輛停放場地,場地符合停放車輛的用途,作為出租人就完成了自己的合同義務,對車輛丟失、毀損沒有法定的賠償責任。
在成都市中院對丟車案例的調研統計中,86%的案件在糾紛前雙方沒有書面明確是何種關系,判決時只有26.7%的案件被認定不存在保管關系。所以,事前模糊操作對物業公司是很不利的。
因此,物業公司規避賠償風險的第一件事,就是在糾紛發生前的各個環節確定雙方形成的是車位使用關系,而不是保管關系,并形成相關證據保留下來,以備將來訴訟時可以呈現在法庭上??煽紤]的做法包括:
1、在物業公司的規章制度等內部文件上,避免使用帶有結果意義的“看管”、“保管”等字樣,應使用純粹描述行為的“巡視”、“檢查”等,雖然公司內部文件的措辭不能影響雙方的實際法律
關系,但事實是法官在判決時經常運用表面證據進行片面的、簡單的認定。尤其在事實關系真偽不明,法官陷入左右為難的困境時,這樣的文件就象是伸給法官的救命稻草,成了雙方表決勢均力敵時的最后一票。這種片面和不理性的判斷在整個人類行為中一直都或隱或現,后面還將詳細論述;2、在《管理公約》、《物業服務合同》中明確,針對業主車輛雙方形成車位/場地租賃使用關系,非保管關系。即使不得已約定為保管關系,也可以在合同中對物業公司的賠償條件和賠償范圍做必要的限制,既然《合同法》規定“保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔損害賠償責任”,那就可以在合同里對“保管不善”的定義做限制性的解釋,將“保管不善”限定在幾種特殊的情況里面;
3、在《物業服務合同》中對車位使用關系和車輛保管關系區別收費,業主選擇車輛保管的,要付較高的費用。一方面鼓勵業主選擇車位使用關系的約定,降低物業公司的賠償風險,一方面對適用保管關系的車輛賠償增加消化風險的能力。對不同風險的關系進行區別收費,體現了公平原則,由業主進行選擇,體現了自愿原則,這樣的約定,法律效力很高,法官很難拒絕認定;
4、在交給車主的停車卡或出入卡上提醒對方:“停車后請確保將車鎖好,妥善保管鑰匙,本出入卡只作收費記錄使用,本停車場僅提供場地,不負責保管”。有大量的丟車糾紛訴訟中,車主提交的關鍵證據就是物業公司發給的停車卡或出入證,法院以此認定“物業公司驗證放行,已取得對車輛的實際控制,符合保管合同的成立要件,雙方存在保管關系,物業未收回卡即予放行,存在過錯,應負責賠償” .小小一張卡,舉足輕重,不可不察??ㄉ咸嵝训膬热?,大致要包括幾方面:一是提醒對方有注意義務;二是車輛仍由對方控制和保管;三是卡片不是用來查驗放行的,物業對車輛沒有取得實際控制,如果管理上必須要查驗放行的,也可以口頭告知;四是聲明雙方關系為車位提供使用關系??傊?,其指導思想是:卡片不僅是平時用的,也是法庭上用的,不僅是給車主看的,也是給法官看的。
5、在小區門口、停車場醒目位置安置類似提醒告示牌,告知對方加強注意,停車場不負責保管,并進行拍照,保留制作發票等憑證。但要避免使用“一切后果自負”、“丟失概不負責”等確定法律后果的詞句,一則法律后果由法律規定,由法官判斷,越俎代庖有蔑視權威的嫌疑,其次這些字眼會刺激并促使法官適用“經營者利用通知、聲明、店堂告示等方式作出不公正、不合理的規定認定無效”的規定。
6、盡量避免在公司營業執照、收費許可證或其它文件上使用帶有“保存保管”含義的字眼,如前所述,雖然行政機關的文件或其他文件上的用語措辭不能確定雙方的實際關系,但仍然會被法官用來作為判決的重要甚至唯一的依據,成了關鍵證據,以上的案例中就是。
7、熟悉當地法規,有時侯地方規定會幫上大忙。有些地方法規對車位使用關系采取法律推定的做法,如《上海市住宅物業管理規定》第三十條,“車主對車輛有保管要求的,由車主和物業管理企業另行簽訂保管合同?!本褪钦f,只要沒有另行簽定保管合同,就推定為車位使用關系。
二、不要留下履行義務存在過錯的把柄
也有一些案例中法院判決物業公司賠償的主要理由為物業公司的服務存在過錯,而沒有深究究竟是保管關系還是車位使用關系。
案例四
蔡某將一輛電動車停放在自家小區,第二天取車時,發現車輛丟失。遂訴至法院,要求物業公司因保管不善而賠償其損失。
法院經審理認為,“物業公司的門衛未對進出小區的所有外來人員進行必要的盤查,也未按合同約定進行登記,客觀上造成盜竊行為發生的可能,其不作為行為應對原告財產受損承擔一定責任,原告對自己的財產保管存在疏忽,使小偷輕易盜走,應承擔主要責任?!?/P>
案例五
方先生停在小區物業公司指定車位上的車被盜。方先生起訴至一審法院稱,自己向物業公司交納了物業、停車車位、保安等費用,故物業公司應按有關規定提供相應服務,現物業公司未能有效履行其防止車輛丟失職責,致使車輛丟失,且在此后未能提供任何有關破案線索,故要求物業公司賠償。
北京市二中院經審理認為,“物業公司作為停車管理單位,對業主停放在小區內的車輛負有謹慎的注意義務。物業公司沒按照《北京市居住小區機動車停車管理辦法》對小區車輛采用進門發放停車憑證、出門查驗停車憑證后放行的管理方式,而要求業主將車證放置于車輛前擋風玻璃處、以此作為小區出入憑證的做法,顯然難以達到安全防范目的。另外,物業公司為原告指定的停車位既不在小區24小時值守保安的視線范圍,也不在小區電子監控范圍。由此可以認定,物業公司在停車管理方面有疏漏之處。對原告車輛在小區內丟失,做為物業管理單位和停車管理單位的物業公司存在過失,應承擔賠償責任”。
案例六
大廈業主胡某,某日回小區時領取了出入證,將車子停在車位上。第二天發現車輛丟失。詢問當班的停車場保安員,保安稱前一天晚上,胡某的車被開出大廈,他向司機要出入證時,司機說出去接人,五分鐘即回,保安便沒有多問將車放出。胡某遂提起訴訟。稱按車輛出入證注明的注意事項:“汽車駛出大廈須交回此證方可放行”,但保安人員未盡妥善保管義務,違反車輛出入之規定,將車輛放行,主觀上具有重大過失,請求判令賠償。
法院經審理后認為,“原告按規定向被告申請在大廈小區內獲得停車位一個,并按月向被告交納車輛保管費100元,幾年來駕車出入小區均按規定領取和交回出入證,故原被告之間已形成車輛保管關系,被告對在小區內的車輛負有保管義務。原告的車輛被人駛出大廈時,被告的保安人員未按規定收回出入證便將車放行,造成該車被盜,被告對此應負車輛失竊的賠償責任?!?/P>
以上三個案例跟前面案例的區別在于法院判決的主要依據并不是雙方是否存在保管關系,而是物業公司在丟車事件中存在過錯。
存在保管關系的同時又存在過錯,物業公司被判賠償自不待言,有上述合同法的直接規定,而在不存在保管關系但存在過錯的情況下,法院判決賠償的依據是20**年國務院通過的《
物業管理條例》第三十六條,“物業管理企業應當按照物業服務合同的約定,提供相應的服務。物業管理企業未能履行物業服務合同的約定,導致業主人身、財產安全受到損害的,應當依法承擔相應的法律責任?!边@個規定在某些地方規定之下得到細化,《北京市高院關于審理物業管理糾紛案件的意見》32條規定,“物業服務合同沒有約定財物保管服務,但物業管理企業在其職責范圍內未盡到安全防范義務,或未配置應有的安全防范措施,對財物丟失或毀損有過錯的,業主可以要求物業管理企業承擔與其過錯相適應的賠償責任”?!渡钲诮洕貐^住宅區物業管理條例》規定 “因管理、維修、養護不善,造成業主損失的,物業管理公司應當賠償損失?!?/P>另外,從法院判決的社會效果來看,如果物業公司不履行物業管理的義務或履行義務存在過錯造成業主損失仍不負賠償責任,將損害物業公司的服務意識,損害物業和業主的良性關系,損害物業管理市場的健康發展,鑒于我國法院判決時除了考慮法律規定外還要關注社會效果,物業公司存在過錯時負賠償責任當是沒有太大懸念的。
因此,物業公司規避賠償風險要做的第二件事情是完善相關設備設施和操作步驟,避免落下履行義務存在過錯的把柄。
嚴格來講,以上案例中物業公司敗訴的原因是業務管理上的問題,并非法律操作上的問題,因此,避免類似敗訴后果沒有更好的辦法,只有提高業務和管理水平。但仍然要配合法律操作上的完善,才有可能做到天衣無縫。具體來說,要注意以下方面:
1、物業公司不能完全做到的服務,最好不要迫于簽約的壓力寫進合同里去,否則將留下長久的隱患。將來業主發生的損失或侵害,幾乎毫無例外都要歸罪到物業公司沒有履行或沒有正確履行義務上面。
2、物業公司已經做到的服務,一定要留下記錄。按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條,“對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?!蔽飿I公司有沒有履行義務,由物業公司負舉證責任,如果物業公司沒有證據證明,法官會認定沒有履行義務。因此,保留記錄和履行義務是同樣重要的事,在法官眼里,沒有證據證明的事就是完全沒有發生的事。所以,如果物業管理合同約定對車庫進行每小時一次的巡視,就要設計相應的流程,使履行義務的行為能夠固定下來,將來作為證據使用。比如,可以制定巡視活動記錄表,每巡視一次都要進行簽名記錄,或要求保安每次巡視時特意在攝相探頭前經過,保證攝相的正面清晰,視頻軟件要能夠同時在圖象上顯示時間,以證明按時履行了義務。如果物業合同約定對所有進出小區的外來人員進行登記,就要要求登記人員簽名并將登記記錄妥善保存。
3、了解當地法規或規章對物業企業有無強制性的義務規定。這些規定也是物業公司必須履行的,否則將視為物業公司履行義務存在過錯,進而承擔賠償責任。如《北京市居住小區機動車停車管理辦法》要求物業公司對小區車輛進門發放停車憑證、出門查驗停車憑證后放行,24小時晝夜巡邏值班,專用存車場所專人看管。這些即使雙方未約定也是需要執行的。
4、注意保安設備設施的日常維護更新,點檢管理制度有無漏洞死角和法律上的隱患。其實以上內容也是業務管理上的問題,只是從法律角度考慮,在研究相關案例之后,更覺得非常重要,必須多加強調。因物業公司刷卡設備出問題,或攝相探頭出故障,或相關人員操作疏忽,或物業公司的管理制度無法有效避免損失的發生,造成法官認定物業服務存在過錯因而判決物業公司承擔賠償責任的案例比比皆是。
三、注意片面判斷的問題
法官在判決時的片面判斷是一個很有意思的現象,很值得強調,尤其對一些沒有訴訟經驗的物業管理人員。要了解不合理背后的合理性,不確定背后的確定性,否則官司會輸得莫名其妙,稀里糊涂。
案例七
田先生將愛車每天晚上停放在物業公司管理的某小區內,并支付每月80元的停車費。某日上午,田先生取車時發現車已不見,立即報警,未果。事后,起訴要求物業公司賠償。
法院認為,“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返還該物的合同,保管合同為實踐合同,以標的物移交給保管人為成立要件。田先生雖然每晚將其所有的小客車停放在物業公司管理的小區內,并向物業公司支付了停車費,但該車的鑰匙并未交與物業公司,始終由田先生實際保管,該車何時停放、何時開走皆由田先生自行決定,物業公司對該車出入并不能進行實際的控制,即田先生并未將保管物實際交付物業公司進行保管,因此,雙方之間的保管合同關系未成立。物業公司向田先生收取的停車費,實際上是代理業主把小區內閑置車輛泊位的土地使用權提供給田先生而收取的場地使用費,因此,不應承擔賠償責任”。
案例八
胡某駕駛轎車到某大超市購物。當他到廣場地下停車場的入口處取卡時,發現取卡機上貼了一張“請勿取卡”的告示,保安當時稱取卡機壞了,并指引胡某把汽車停到了地下停車場。胡某鎖好車后,到超市買了商品,并用購物小票換取了一張免費停車卡。后到停車場取車時,發現車已經不見。胡某將超市和物業公司一起告上了法庭,要求賠償。
物業公司辯稱,物業公司跟超市沒任何關系,停車場是免費對外開放的,所有車輛都可自由出入,保安只是指揮車輛出入,沒有對車輛進行登記的義務。
法院調取了公安機關對當時值班保安的詢問筆錄,該保安稱必須要對來停放的車輛進行登記,而且要發一張卡,走的時候還要收回卡。但事發當日并沒有對丟失車輛進行登記。
廣州某區法院審理后認為,“詢問筆錄足以證明物業公司沒有履行登記和憑證放行的義務,對原告車輛的丟失存在重大過失,即使是無償保管,也應承擔賠償原告經濟損失的責任?!?/P>
以上兩個案例,單看其中一個似乎沒什么問題,一比較就有大發現,案例七物業公司收了費,卻不用賠償,案例八中物業公司免費服務,卻要賠償,僅僅因為案例七中的物業公司并不進行登記或發卡,來去自由,因此被認定不存在保管關系;而案例八物業公司平時要登記發卡,而案發時卡機故障沒有登記發卡,因而被認定存在過錯,即使無償也不能免責。
類似現象被一位獲得諾貝爾獎的經濟學家深刻論證過,他舉了兩個實驗例子:1、人們更愿意花1美圓買由90毫升紙杯里裝的100毫升冰激凌,而不愿意花同樣多的錢買120毫升紙杯里裝的110毫升冰激凌,只要沒有擺在一起賣;2、折扣店里賣一套茶具,一個茶壺加7個完好的茶杯和1個有點破損的茶杯,售價50美圓,買者寥寥,然而將其中的1個破損茶杯加另外1個完好的茶杯撤掉,變成一個茶壺加6個完好的茶杯,同樣售價卻趨之若騖。由此他提出 “有限理性”理論,
就是人們的消費行為不是完全理性的,經常會做片面的簡單的不理性的判斷。法院判決也存在同樣現象,案例七中物業公司三不管,反而不出錯,案例八中物業公司雖然免費卻提供了更多服務,比如指引停放車輛,卻因卡機故障未打卡,成了表面上明顯的失誤,成了法官走出裁判沼澤的一塊突出的石頭,這塊石頭如此顯眼和順手以致法官毫不猶豫的抓住了它。就象紙杯和冰激凌的對比如此顯眼,以致于消費者無暇細想更有意義的鈔票和冰激凌的對比就做出他的消費決定一樣。如果案例八中的物業公司不打卡不登記,判決結果多半會象案例七中一樣,“何時停放、何時開走自行決定,物業公司不能實際控制,無責”。
因此,為規避丟車賠償的風險,物業公司還要在日常的法務操作中和訴訟提交證據材料時謹慎行事,注意細節,注意表面的形式上的問題,避免出現雖然無足輕重卻很顯眼的過錯。具體如何操作,只能“運用之妙,存乎一心”啦。
以上為筆者在分析各地丟車判例的普遍性規律性問題后,提出的物業公司規避風險的對策,望能拋磚引玉,使各位業界同行在此問題上進一步切磋。
篇2:物業管理行業風險及其規避方式
物業管理行業風險及其規避方式
物業管理是一個高知識、高風險的行業。相對其他行業,我國的物業管理行業屬新興行業、朝陽行業,從無到有,從少到多。目前多數物業管理企業,特別是新組建的物業管理企業,往往經營規模小、經濟實力不強,缺乏抗風險意識,導致整個物業管理行業抗風險能力較弱?!段飿I管理條例》(以下簡稱《條例》)頒布實施兩年多來,業主的合法權益越來越受到保障,物業管理企業也紛紛利用《條例》化解或降低各種風險?!稐l例》規定:物業管理企業未能履行物業服務合同的約定,導致業主人身、財產受到損害的,應依法承擔相應的法律責任。長期樹立行業風險意識,提高企業抗風險能力,規避經營風險,是物業管理企業增強生存能力和可持續發展的又一關鍵因素。
一、物業管理風險的表現形式
當前物業管理面臨的風險主要有以下表現形式:
1、物業管理的災害風險
假設一棟房子、一個停車場或是一個機電設備房被燒毀,僅靠物業公司來賠償,有幾家物業公司能賠得起?由于經濟基礎和財產保險意識兩方面的原因,目前在我國幾乎絕大多數物業資產都沒有購買保險。按目前來看,購買保險對本來微利的物業企業來說,多數物業公司難以承受,況且多數業內人士認為物業公司是受業主委托提供物業管理服務的,相應的物業資產保險也應由業主買單。如此一來,物業管理的災害性風險因經濟等因素還將長期存在。
2、物業管理的服務風險
大凡做過物業管理項目經理人的都有“如履薄冰”的感觸,稍不留神,就可能冒出什么事或什么差錯,業主找上門來論理、索賠等等。有句業內行話:“物業管理是個筐,什么都往里面裝?!狈彩露颊椅飿I公司,解決不了就是服務不好,動輒就以不交物業管理費用相威脅,出了事故就向物業公司索賠,這是物業管理企業面臨的嚴重問題。物業管理各個過程的方方面面,任何一個過程和環節管理失誤,特別是安全方面出現問題,都將直接或間接導致各種經濟損失。
比如:停車場只收五元的車位使用費,車丟了就找物業公司索賠,少則幾萬,多則數十萬甚至上百萬;又比如犯罪分子潛入小區,發生了命案,物業公司又被業主索取巨額經濟賠償。就宜昌市來說,近年來因小區內丟失摩托車,法院判物業公司賠償的案例已有多起。
安全,是物業服務至關重要的一環,安全問題自然成了物業管理服務風險中最讓人擔憂的風險了。在近年的物業管理中,業主由于人身、財產受到侵害而要求物業公司賠償的案件日益增多,并引起社會各方關注。就實際情況而言,小區中業主人身、財產受到侵害,不分緣由均要物業公司承擔賠償責任,對大多數保本微利的物業公司來說確實難以承受。但是,如果物業安全保衛工作存在明顯瑕疵,如保安人員工作失職、保安設施失靈未及時維修等,致使業主人身、財產受到侵害,物業公司是要負一定責任的。
3、物業管理的財務風險
一些物業管理企業,為了爭奪市場份額,擊敗競爭對手,在參加招投標爭取新的物業項目時不能充分主張企業應得的利益要求,在標書或物業管理方案中承諾“我們只求顧客滿意,不講利潤”、“虧損報價”,連“保本微利”都不提,甚至效仿個別財大氣粗的名牌物業企業來個帶資多少萬接管。這種低價位入市的做法將帶來較大的財務風險,造成中標者許多后遺癥,要么難以為繼,要么降低物業服務質量和標準,到頭來業主和物業公司俱受其害。
當電梯要大修了、供配電設備等待大修恢復供電、房子結構出現問題了亟待處理等等,都需要大筆的資金,誰來賣單?我們首先想到的就是維修基金?!段飿I管理條例》規定,維修基金屬業主所有,專項用于物業保修期滿后共用部位、共用設備設施的維修和更新、改造,不得挪作他用。但是,目前仍有許多物業的維修基金不能到位,即使維修基金已經到位,如果維修基金管理、使用不當或被挪作他用,這些帶給物業公司的不僅僅是財務風險,對于一些小型的物業公司,遇到這種大的風險很可能就是能否生存下去的問題了。
二、物業管理風險的規避方式
如果物業管理各主體之間的法律關系不明確,出現問題后無法追究相關責任方的責任時,物業公司時常不得不買單“補鍋”。例如:某小區六樓住戶裝修時亂扔建筑垃圾,造成公共下水管道堵塞,致使污水倒灌到二樓住戶,造成二樓財產損失,同時一樓住戶也因二樓樓板滲下的污水造成一定損失。受損失的業主不告樓上裝修的業主,反而將物業公司告上法庭進行索賠,后來法庭支持業主起訴,判物業公司因裝修監管不到位、承諾的小修6小時修復未能履約而違約,結果物業公司敗訴,賠了二樓賠一樓,吃了個“啞巴虧”。
物業開發商早期建設遺留的本應由開發商承擔責任的質量安全問題,物業管理企業也往往迫不得已去承擔,這樣的案例已不在少數。有這樣一個案例:一位女士經過某大廈門口時,不留神踩翻了鑄鐵污水井蓋,女士落入井內受了重傷。事實上,原開發商提供的這種井蓋本身就有隱患,車輛經過時井蓋容易挪動位置,而開發商已撤走多年,物業公司平時只是在檢查到井蓋挪動后進行復位處理。開發商已撤走多年了,大廈當時也沒有成立業主委員會,即使有業主委員會,這個辦事機構哪有能力賠付該女士醫療費呢?該女士又沒有購買意外傷害保險,在法律保護弱者的情景下,受傷女士的巨額醫療等費用無疑落到了物業公司身上,同時物業公司還不得不花大錢對大廈區域數十個井蓋進行徹底改造。
物業管理實踐中不時出現的一系列類似問題。從理論上講,業主在小區內的生命財產隨時都有發生意外和遭受危險的可能,有時難以判斷肇事者的時候,這一責任由誰承擔更是業主與物業公司產生矛盾的焦點。
1、風險規避方式之一:把好合同關,明確相關方的權利、義務和責任
謹慎簽訂物業服務合同,是規避物業管理風險的有力保障?!稐l例》明確規定:物業服務合同應對物業管理的服務事項、服務質量、服務費用、各自的權利義務、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容作出約定;物業管理企業應當按照物業服務合同約定提供相應的服務,業主應當按照物業服務合同的約定履行交納物業服務費用等義務;物業管理企業和業主違反物業服務合同約定的,應當承擔相應的法律責任。
物業公司簽訂《物業服務合同》時應著重注意以下幾點:明確委托物業服務的內容、范圍和期限。如果約定不明或承諾過度,會帶來很多不必要的麻煩。對違約責任的約定,要在服務合同里明確業主違反約定應承擔的違約責任,約定的責任要具有實用性和可操作性,不要約定成一些大而空的法規內容。本著權利和義務對等的原則,在賦予物業公司管理整個小區日常事務權利的同時,也要明確物業公司和業主所承擔的義務,并且盡可能的明確責任,例如業主物品被盜,物業公司在什么情況下可以免責,在什么情況下應承擔賠償責任;對于停車場停車,業主和物業公司分別承擔哪些安全責任和義務;對于違反消防規定的業主行為,導致后果的應承擔哪些責任等等。
不少物業管理公司常常過頭承諾,說過頭話,盲目提高管理指標,甚至超過企業水平和能力,脫離實際,圖一時指標好看,哪管日后如何踐諾,在“業主至上”口號下,時常不注意自身利益的保護,為了爭一點市場份額,保證不丟車、不發生人身安全、偷盜事件、不發生刑事案件,大中小修保證在多長時間內處理完畢。殊不知,這些都是理想的“奮斗目標”,可以作為內部管理的追求和內部考核,一旦納入合同或作出其他形式的承諾,就給自己上了一個圈套,設下一個陷阱,隨之而來的風險也增大了。由于過頭承諾,一旦業主被盜、被殺,一旦物業公司不能按承諾進行處理,業主動輒將物業公司告上法庭,物業公司將自食其果,甚至可能傾家蕩產。
前面所提及的關于污水倒灌的案例,如果在合同中明確因業主原因造成公共管道堵塞的責任、物業公司裝修監管的內容并且不輕易承諾小修多長時間內修復,法庭也不至于判物業公司違約。盡該盡的、所承諾的責任,切勿制定和公布過頭的、不切實際的或難于實現的管理目標。
物業公司與其他相關方的合同簽訂也應慎之又慎。在許多物業糾紛案例中,因合同缺陷帶來風險的教訓讓人痛心而沉重,合同中的關鍵事項和條款可謂一字千金、萬金,因合同條款考慮不周而帶來的各種風險是人為的、本應避免的錯誤所造成的,物業公司應該建立適合自己的、完善的合同項目管理辦法,大到保安、保潔和工程項目的分包,小至請外面師傅清掏化糞池、維修室外空調甚至修補一塊瓷磚,立項、審批、合同會簽的程序要到位,內容要完備,以此降低因合同條款不慎、疏忽、錯誤而產生的各類風險。
2、風險規避方式之二:服務過程中全方位、多層次的“預防性提示服務”
物業公司在所有管理環節中、所有服務過程之中都要做好“預防性提示服務”,即對于一些潛在可能發生的、但又不可預測不可杜絕的事故,物業公司必須做到事前的提醒和警示,盡量作到事中的監督。例如在人員復雜的寫字樓每個租戶門口貼上“寫字樓人員復雜,離開時請務必斷電斷水,鎖好門窗”等防火防盜警示語,在未設專人看守的單車停放處設置“本單車停放處僅提供免費停車場地,請車主保管好自己車輛”提示牌,在小區游泳池旁放置“請照管好您的孩子,小孩不得進入深水區”標示等等。
物業公司應盡可能考慮到一切不安全因素和隱患,能整改消除的當然更好,不能及時整改的,也必須向業主或其他相關方(包括物業公司內部員工)明示,在與開發商簽訂《前期物業服務合同》中,在與業主大會簽訂的《物業服務協議》以及小區文明管理條約、小區公眾管理規定或須知中,在物業公司內部各項服務作業流程、安全操作規程中,在所有針對不安全因素的提示和警示中,必須明確哪些不能做、哪些區域有危險、做哪些事應注意什么等等。一旦發現業主有違約定,物業公司有權責令其改正,造成后果的業主自負;一旦發現自己員工違反操作規程便立即糾正,避免質量和安全事故的發生。有了這些事前的明示,物業公司做到了盡量告知、說服、管理之職,一旦有了糾紛,物業公司也可以避免或減少不必要的麻煩。
3、風險規避方式之三:轉嫁風險
許多業內人士認為,物業公司采用投保公眾責任險中的場所責任險可以轉嫁風險。這在理論是對的,現在問題在于,有能力而且愿意承擔保險費的物業公司有幾家?開發商為了獲取最大利潤是不愿意為小區業主和其個人財產、公共設備設施等購買保險的,那么剩下來只有物業公司動員全體業主,讓業主為自己購買保險或物業公司代為向業主投保,回頭向業主收取保險費。為此,物業公司實施有效宣傳,向小區業主灌輸保險意識和推廣場所責任險已成為必要。
轉嫁風險的另一個有效方法就是監督和使用好公共維修基金,充分發揮維修基金的作用。物業公司要監督維修基金及時到位,監督業主管理好維修基金、使用好維修基金。維修基金屬于全體業主,可用于公共設備設施大中修,意味著物業公司可以花“業主”的錢,為業主辦事,省自己的錢,這是降低物業管理企業財務風險的又一有效途徑。
總之,要規避物業管理服務中可能出現的風險,物業公司需要策劃和實施好同業主和其他相關方之間多方位、多層次的責任約定,做好“預防性提示服務",有言在先,曉之以理,向業主做好宣傳,讓業主自覺履行合同義務和遵守各項公眾管理規定,提高自我防范和保護意識;向業主宣傳并增強業主保險意識,以及有效發揮維修基金的作用也是降低企業財務風險的有效途徑。同時物業公司也要注重在物業服務的過程中盡量做到周到、細致、完善,增強服務意識和安全意識,為業主創造安全舒適的居住環境。
篇3:如何規避物業公司的物業服務風險
物業管理服務從整個行業來看,所涉及的空間范圍內和時間范圍都是非常廣泛而長遠,同時與千千萬萬的業主和使用人的生活的各個方面息息相關,正因為上述特點,決定了物業管理服務面臨的風險可能是無時不在和無處不在。物業管理服務行業又是相對利潤低的行業,風險的承擔可能導致企業正常生產經營活動無法進行,所以風險的防范成為擺在物業管理服務整個行業和各個物業管理企業的頭等大事。
目前,物業糾紛日漸頻繁,糾紛類型也呈現多樣化,且物業企業敗訴的案例也越來越多,這些現象都表明,如果我們企業在物業上不提高自我保護水平,那么,當我們物業管理企業被人告上法庭時,巨額的賠償足以使企業破產,那么,應當怎樣來規避物業管理風險,提高自我保護水平呢?
首先,要做到對物業管理風險的防范,首先要對“物業”和“物業服務”進行充分的理解,只有對我們所從事的工作有了充分的認識之后,才能有效的規避物業管理風險。國務院20**年6月8日頒布9月1日起施行的《物業管理條例》中有明確的規定:
“物業”即產業,是指已經建設完工并投入使用的各類房屋建筑物及與之相配套的附屬物和相關的場地。多指房地產,如公寓小區、商業大廈、寫字樓、辦公樓、工廠廠房及廠區場地等。物業的所有權人稱業主。
“物業”就是指物業管理企業按照物業服務合同約定,通過對房屋及與之相配套的設備、設施和相關場地進行專業化維修、養護、管理,以及維護相關區域內環境衛生和公共秩序,為業主提供服務的活動。
同時,“物業管理”的稱呼只是約定俗成,它表現的是業主對物業服務的需求,是業主的一種消費。物業管理企業給業主提供物業管理服務,和其它的服務性質一樣,業主與物業管理企業的關系應該是服務享用者與服務提供者的關系??梢哉f,物業管理的本質是服務,是業主行使財產權、選聘物業管理企業為其提供服務的活動。物業管理企業是服務者而不是管理者。
其次,要有責任分明的法律意識,在處理日常物業管理事務中,一定要區分不同主體之間的法律責任,不可越俎代庖,自己往責任圈子里跳。因此,提高處理問題的法律水平很有必要。
第三,根據《物業管理條例》第三十六條“物業管理企業應當按照物業服務合同的約定,提供相應的服務。物業管理企業未能履行物業服務合同的約定,導致業主人身、財產安全受到損害的,應當依法承擔相應法律責任?!钡囊幎?,在簽訂《委托物業管理合同》時,一定要考慮到以下問題:
1.在國家或行業的強制規定的范圍之外,不可輕易承諾可能產生風險的服務內容或標準,導致風險的發生;
2.管理方案的擬訂必須與物業管理的測算成本相結合,不可超出服務成本的可控范圍,避免出現力不從心的現象;
3.權利與義務在合同中必須明確體現,避免責任不清的事實發生
第四,要提高物業管理的水平,物業管理水平高和低,是可以量化的,要讓所有能夠體驗物業管理水平的人,都能從頭到腳感到物業管理的好與差,甚至能夠選擇物業管理企業在這里安家落戶。因此,要將法律規范有機地貫穿整個物業管理過程,管出水平、管出文明、管出和諧。
第五,要提高企業自我防范的水平,提升企業自身保護的能力,根據物業管理服務的具體義務,可以將風險類型分為以下幾個類別:
1.治安風險:
主要是指由于外界第三人的過錯和違法行為,給物管理服務范圍內的業主或非業主使用人造成人身損害、喪失生命和財產損失等風險,導致了物業管理服務風險。
2.車輛管理風險:
主要指在物業小區內的停車場經營車輛停放服務過程中,車輛發生車身受損、車輛滅失等損壞。車輛停放服務是由小區物業管理服務附帶產生的附加服務,通常由物業管理單位接受開發商或小區業主委員會的委托進行停車場的經營管理,并收取車輛停放服務費。該類事件和訴訟爭議也是長期以來物業管理單位面臨賠付金額較大的風險。
3.消防風險:
也是小區或大廈公共設施管理服務風險之一,但由于消防設施自身的特殊性,同時消防往往影響廣大業主重大生命財產安全,將此項風險單獨列明有利于物業管理服務風險的防范和廣大業主公共安全利益的保護。消防設施的日常維護和養護以及確?;馂陌l生時,消防設施能夠發揮正常功效滿足消防部門處理消防事故的要求。消防設施的維護保養不善、無消防用水供應、消防報警系統失靈都可能導致重大人身和巨大財產損失,物業管理單位面臨如此的風險不僅要承擔經濟賠償的民事法律責任,直接責任人和單位主要負責人還可能因此而承擔刑事法律責任
4.公共設備和設施風險:
此項管理服務義務是物業管理單位主要的義務之一,同時物業、公共設備具有多樣性和分布分散性特點,因而產生風險的頻繁發生。物業本身主要包括房屋本體及屬于物業管理服務范圍的房屋建筑物的附著物、墜落物和懸掛物;公共設施和設備包括供水、供電、安全報警系統、排水和排污系統、配套的娛樂活動設施等;如果概括地講可以認為是小區或大廈內不屬于業主個人所有和承擔管理責任的其他部分
5.公共環境風險:
小區和大廈的公共區域的工程施工、綠化施工、消殺等工作中可能造成的對業主的傷害,由于環境污染對業主健康的損害等
完善和規范小區和大廈物業管理服務規章制度是風險防范的基礎,針對以上五類風險的防范,大致有以下一些基本措施,現列舉如下:
一、治安風險防范
首先應明確物業管理公司的法律地位和職責。每一個小區和大廈都是社會的組成單元,都面臨社會治安問題。應該明確的是社會包括小區和大廈的治安是由公安機關負責的,物業管理公司的義務是協助公安機關維護小區和大廈的公共秩序。這一點物業管理公司應向業主明確,物業管理公司僅僅是依法成立的公司法人主體,不享有超過法律規定的任何行政管理職權和行政處罰權。物業管理公司的工作人員,包括保安人員都不具有超出普通公民的任何特權。因此,物業管理公司的治安防范義務是在一定限度內的、有限的義務。
物業管理公司在明白自身法律地位職責的基礎上,物業管理公司應在自己一定限度內、有限地履行義務,協助公安機關維護小區和大廈的公共秩序,防范治安風險。
防范治安風險,應針對不同管理服務區域的具體不同情況,制定相對完善和實用的制度,組建和設置相應的機構和人員,實施和執行制度規定。制度中應明確對小區和大廈往來人員的管理,制定關于定時安排人員巡邏和巡視,針對治安事件的處理程序等。鑒于住宅小區和大廈業主和非業主使用人的不同需求和特點,對于人員的往來管理是有區別的。住宅小區可以采用業主和非業主使用人憑密碼和智能卡進出,來訪者采用登記或經業主和非業主使用人同意后進入。
若小區或大廈是以辦公為主的商業區域,由于人員進出過于頻繁,進出人員數量過大,逐一登記制度是不必要和難以落實的,可以采用對從大廈和小區搬離物品進行登記,并憑當時在業主或合法的非業主使用人入住時預先所留的印鑒或簽名進行確認。往來人員的登記和管理是由固定崗位的工作人員完成的,同時必須配備相應的其他人員進行定時的流動式巡邏和巡查工作,對已進入小區或大廈的人員的行為進行監督,必要時可進行盤問,在能力所及范圍內及時發現和制止不法侵害的行為,第一時間進行報警,協助公安機關制止和防范違法犯罪行為、保護事發現場,以實現協助公安機關維護公共秩序的職責。物業管理公司可根據小區的實際情況與業主委員會協調共同組織一定數量的業主,按照自愿原則建立業主防范體系,配合和促進物業管理公司的治安防范工作,既針對非法侵害行為,也可以監督和發現物業管理公司工作漏洞,形成不同層次的防范體系。
物業管理公司在嚴格依據經過業主大會確定的各項管理規定,履行了自己義務,協助公安機關維護社會公共秩序的前提下,物業管理公司不再承擔業主或非業主使用人因第三人非法侵害導致的人身和財產損失賠償責任。
如果物業管理公司將協助公安部門維護小區和大廈公共秩序的工作委托給專門的保安公司,協商約定對外支付一定保安服務費,由保安公司根據物業管理公司的具體要求提供一定數量的保安人員,按合同約定提供物業管理公司要求的服務。此時,物業管理公司與保安公司共同分擔法律風險。
但眾多的保安公司往往在合同中要求排除因小區盜竊和搶劫事件造成損失的賠償責任。而法律目前對保安公司的義務尚沒有明確的規定,因此,聘請專業保安公司分擔法律風險是極為有限地。
二、車輛管理風險防范
物業管理公司接受開發商或業主委員會委托進行停車場經營管理后,應從停車場硬件建設、維護和車輛停放管理軟件兩方面防范風險。
停車場經營管理需要向公安機關依法取得許可證,向物價部門取得收費許可證。取得經營許可證的前提是停車場的規劃和建設符合法律規定。物業管理公司必須確保停車場的規劃和建設符合法律規定的條件,同時須負責相關停車場設施的維護和維修保養;將停車場車輛停放服務的內容制作成公示牌,放置在停車場顯著位置,明示停車場經營單位是否承擔車輛的保管責任等,停車場內因維修工程等原因可能造成停放車輛損害時,應以指示牌等形式向車輛停放人明確告知,并將可能造成車輛損害和危險的區域單獨圍攔,進行分離,明確禁止車輛停放在上述區域。
在停車場硬件完善并符合要求后,還應制定車輛停放管理制度,對車輛的出入嚴格管理。停車場的工作人員對進入停車場的所有車輛發放停車憑證,該憑證可以是一次性的停車票,或者是多次反復使用的停車卡。該停車憑證應由物業管理公司或下屬管理處加蓋公章,應記載車輛牌號、進入停車場時間、發(票)卡的經辦人,對車輛明顯的已有的損害和破損應記載在憑證上;同時對停車場的停放服務的具體內容和車輛停放人應注意的事項記載在該憑證上,告知車輛停放人。當車輛進入停車場后,停車場工作人員負責對車輛的停放位置和停放秩序進行規范和指揮,及時制止不規范的停放行為。避免造成對停放車輛的損害,履行自身的管理職責。
車輛駛離停車場時,停車場管理人員應向車輛駕駛人員收取停車場發放的憑證,并仔細核對憑證上記載的車牌號和其他情況是否與車輛相符。當不一致時,應及時核對車輛行駛證件、駕駛人員的證件,與發放憑證的人員聯系確認是否在記錄中存在錯誤。確認駕駛人員后,予以放行;收取停放服務費,給予收款憑證,收款憑證上應記載停放的時間和車輛的牌號。如果車輛停放憑證丟失,應由車輛停放人持車輛行駛證件和駕駛人員的身份證前往管理處或物業管理公司,辦理相應的憑證掛失手續,重新領取車輛放行憑證。
上述管理規范就是風險防范的過程,其目的在于確保停放車輛車身不被損害,確保停放車輛的完好。如果車輛停放人,有意不按停車場的管理規定停放車輛,而停車場已進行明示告知,管理人員已進行勸止,停放人拒不糾正導致損害的,應由車輛停放人承擔責任。
三、消防風險防范
小區和大廈的消防問題是關系到廣大業主和非業主使用人生命、財產安全的關鍵問題,同時也是具有一定專業性的管理事項。物業管理公司在接手小區和大廈物業管理時,尤其是針對新建小區和大廈,應查驗是否已通過消防部門的驗收,取得消防驗收合格證。在小區和大廈未取得消防驗收合格證之前,物業管理公司可以提前進入,但業主不能辦理入伙手續。即使是開發商要求入伙,物業管理公司也要堅持不辦理入伙手續。如果在此情況下,為業主辦理了入伙手續,發生消防事故造成人身和財產損失,物業管理公司將負有不可推卸的責任。
業主入伙后,在二次裝修過程中,物業管理公司要審查業主申請裝修項目,是否影響結構安全,使用的材料是否符合消防要求。同時在裝修過程中,應監督業主是否按照消防要求配備消防滅火器械、在裝修現場應嚴禁明火等;業主在裝修過程中,是否損壞公共消防設施和器械。對損壞公共消防設施和器械的行為應及時制止,造成重大損壞或后果嚴重的,物業管理公司應向消防主管部門報告,由消防主管部門依法處理。
物業管理公司在履行物業管理的過程中,對小區和大廈的消防設施和器械,要進行日常的維護和養護。消防設施的維修和養護事項可以委托給專業的消防公司;對消防設施需要中修、大修等,或者消防部門檢查提出的整改意見,可以依法律規定的程序,經業主大會同意,從維修基金中開支。
在小區和大廈發生消防事故時,物業管理公司應在第一時間報警,并協助消防部門進行事故處理;確保消防設施、器械完好和功能正常;相關人員能夠熟悉和掌握消防設施的正確使用。
四、公共設備和設施風險防范
根據《物業管理條例》第二十七條規定,全體業主依法享有的物業共用部位、共用設施設備的所有權或者使用權,物業本身及公共設備和設施的管理是物業管理公司的主要工作內容之一。小區和大廈公共設施、共用設備管理以及維護方面潛在的隱患也是物業管理風險的主要方面。為防止上述風險,物業管理公司應從以下幾個方面著手:
首先,物業管理公司與開發商或業主委員會簽訂物業管理合同時,應當對物業共用部位、共用設施設備進行查驗,與開發商或業主委員會、原物業管理公司進行交接的過程中,應對物業共用部位、共用設施設備的現狀和存在的問題進行交底和記錄,了解以往曾出現的故障和隱患,并由各方進行書面確認,這些記錄和情況可作為以后防范風險的參考資料。對于交接過程中發現的重大損壞和人為原因造成的事故,根據不同情況,確定責任和修復費用的承擔主體。
在辦理物業承接驗收手續時,物業管理公司應從建設單位接收下列資料:
?。ㄒ唬┛⒐た偲矫鎴D,單體建筑、結構、設備竣工圖,配套設施、地下管網工程竣工圖等驗收資料;
?。ǘ┰O施設備的安裝、使用和維護保養等技術資料;
?。ㄈ┪飿I質量保修文件和物業使用說明文件;
?。ㄋ模┪飿I管理所必須的其他資料。
在各方交接的過程中,向新的物業管理單位移交上述全部資料,是原開發商、業主委員會和原物業管理單位應履行的法定和合同義務,如果不履行,應承擔相應的法律責任。
依據《民法通則》第一百二十六條規定,建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自已沒有過錯的除外。
根據上述規定,物業管理公司應首先明確自己的管理責任范圍,管理責任范圍決定風險責任承擔的范圍。建筑物基本可以分為兩部分,一部分屬業主自己入住的由業主自己維修和養護的范圍,相應的責任和費用都由業主承擔;如業主陽臺放置的物品或者懸掛的物品墜落造成他人人身或財產損失的,由業主承擔全部的賠償責任;如果證明是受害人的故意行為造成的由受害人承擔責任。在此情形下,無論是業主或非業主使用人的過失行為造成(或者是業主未成年子女、來訪的未成年人)的行為導致的損害,業主都應承擔相應的法律責任。物業管理單位分清上述責任,是防范自身風險的舉措之一。
提高物業管理公司工作人員的防范風險的意識尤為重要。工作人員的防范風險意識指導他們日常的管理服務行為規范化、制度化和法律化,沒有工作人員的防范風險意識,一切防范風險的措施都將成為空話。
為防范風險,物業管理公司必須對所管理的全部建筑物公共部位、共用設施和設備,按照經業主大會通過的各項管理制度的規定,做好日常檢查、維修、保養工作,保持建筑物公共部位完好,共用設施和設備的正常運行。對房屋公共通道所屬的窗戶和公共天臺、通道、空中連廊區域的綠化應定期檢查是否完好,是否需要更換,存在危險隱患的區域要考慮設置明顯的提示或警示標識,考慮在臺風等特殊天氣時,是否可能發生損壞,從而導致人身和財產損害,造成物業管理公司承擔法律的賠償責任。
為培養物業管理公司工作人員防范風險的意識,除對工作人員按公司管理制度的培訓和規定操作訓練,還需要對工作人員進行專業的法律知識培訓,學習同行業和其他物業管理公司已經發生的教訓是提高風險防范意識最有效的方法之一,既直觀又深刻。通過培訓,工作人員對照案例分析自身管理行為的潛在風險之處,加以糾正和規范。作為物業管理公司的高層管理人員和各管理處的主任不僅需要知道規范的管理制度,還需要知道為什么制定如此的管理制度,這樣才能有效地在物業管理服務中控制和防范各類風險的發生。
物業管理公司的高層管理人員應該將法律意識和風險防范意識不折不扣地貫徹在日常的各項管理制度和工作中,不可流于形式和表面,同時要與法律風險的防范結合在一起。物業管理公司和各項制度的草擬應加入法律專業人員的修改意見和建議,各項工作的管理流程的設計也應征求法律專業人員的意見,將風險控制真正落實和滲透在具體工作的每個環節中,嚴格控制每個環節的法律風險,提高整體的管理效率。物業管理公司應聘請專業的法律顧問,為企業提供法律專業服務;除對物業管理公司的管理制度和管理流程提供法律專業意見外,還能針對物業管理服務過程中出現的糾紛和事故,在第一時間采取緊急措施應對和處理,通過征求律師或法律顧問的意見,將法律專業知識與物業管理有機結合在一起;做好證據保全工作,依照法律規定采取謹慎有效的應對措施,為日后分清責任做好準備工作,避免責任和損失的擴大。事件發生后,對于已通過律師發函或通過訴訟、仲裁途徑來解決的糾紛和爭議事件,物業管理公司需要將事件的所有資料移交給律師或法律顧問,并由當時的經辦人將事情的主要情況介紹給律師或法律顧問,由律師或法律顧問負責進行下一步的處理和應對,以避免由于法律專業的不足,造成進一步的不利和責任的擴大。
在建筑物及公共和共用設施、設備的管理中,物業管理公司全體人員應特別明確的一個問題是在目前的司法實踐中,按照民法通則規定和最高人民法院的司法解釋,由于建筑物及其他設施或附著物、懸掛物和墜落物造成人身和財產損害的訴訟,舉證責任由建筑物或設施的管理人和所有權人承擔,通俗地講就是損害發生后,不是由受害人向法庭證明損害發生的原因,受害人只需要明確損害結果和證明該結果是由建筑物或設施導致的。而物業管理公司在法律上有義務證明自己在管理過程中是沒有過錯或損害結果是由受害人的故意行為造成的,如果不能證明這一點,法庭將依法推定管理人和所有權人負有過錯責任。
物業管理單位所管理的房屋共用部位和公共、共用設施、設備的所有權人是小區或大廈的全體業主,受害人很難向所有人追索,而且目前的司法實踐中也難以操作;同時根據物業管理單位與開發商或業主委員會的物業管理合同的約定,通常由于容易發生損害的設施設備的區域,應建有相應的監控設備,對現場進行監控和錄像,定期存儲。另外物業管理公司平常對房屋、設備設施的維修、養護等應進行書面和現場施工記錄,如果是委托其他專業公司和人員完成的,應簽訂委托合同,并保留履行合同的所有證據,以證實自己已履行了義務,可以向該公司追索,以降低物業管理的風險和賠償責任。
物業管理公司將物業管理中涉及的電梯、綠化、清潔等專項管理,委托給專業的公司,由專業公司提供專業化服務的分項發包形式。也是物業管理單位防范風險的措施之一。
物業管理公司在專項管理分包中,選聘電梯、綠化、清潔等專業公司時,首先必須審查承包公司的法人資格和專業資質;電梯維修保養專業公司不具備專業資質從事承包工作,不僅是違反法律規定,被法律所禁止。同時分包給沒有專業資質的公司,物業管理公司負有明顯的主觀過錯。如果設備造成業主和非業主使用人的人身和財產損害后果,物業管理公司將依法承擔賠償責任。其次,在物業管理公司與專業公司的承包合同中,應明確約定,專業公司在承包期間因維修保養不善造成設施本身的損壞或給第三人造成人身或財產損失的,由專業公司承擔全部的賠償責任。
一些物業管理公司為追求更大的經濟利潤,自己單位在未取得相應資質的情況下,委派單位內部人員從事電梯設備等日常維修、保養。形式上采用掛靠有資質單位的名義,每年交納一定的管理費。這種做法是違法的,實際上承擔了巨大的法律風險,這種做法是不可取的。
在公共和共用設施、設備的管理和養護過程中,如果發生事故和損害事件,應向有關部門報告,由相應的部門對事件進行調查,并作出調查報告,對事件和損害發生的原因進行認定;該原因在一定程度上可以說是法院認定過錯和責任的唯一依據。因為在很多情況下,如果當時不進行調查和認定,在訴訟過程中由于距離事件發生的時間太久,很難查清和證明原因;而法院也不是專業機構,只能依法委托專門的機構進行鑒定,但時間太長、現場已不存在,專業鑒定機構也無法鑒定,物業管理公司也將不得不承擔舉證不能的敗訴后果。事件和損害發生后,應積極面對,暫時的回避是解決不了問題的,責任也是無法擺脫的。
五、公共環境風險防范
小區和大廈公共區域的綠化、消殺、環境污染的整改和公共區域施工等規范管理都是消除公共環境不安全因素和隱患的必要工作。
小區和大廈因公共設施維修工程或其他供水、供電、有限電視、網絡、通訊等單位施工需要,在公共場所、小區道旁或者通道上挖坑、修繕、安裝地下設施等,物業管理公司應監督施工單位或由物業管理公司在施工現場周邊,設置明顯標志和采取安全防護措施等,避免造成他人人身和財產損害。
物業管理公司在上述情形下,因維修物業或者維護公共利益,確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當與相關施工單位在施工前簽訂協議,對小區施工現場管理和風險防范、法律責任分擔問題進行約定,降低物業管理公司的法律風險和責任。施工結束后,應當將臨時占用、挖掘的道路、場地,在約定期限內恢復原狀,消除風險和隱患后再撤除安全防護措施。
小區和大廈的公共區域的綠化和消殺工作是維護小區和大廈良好生活環境的重要環節。但物業管理公司在上述工作中,要注意避免由于上述工作本身給廣大業主和非業主使用人帶來的潛在的風險和隱患。
在綠化養護時,物業管理公司往往對新種植的草坪和其他植物,采用圍欄方式阻止行人通行,以實現養護的目的。用來圍欄的很多采用帶刺的鐵絲,而該鐵絲在黑夜時,行人很難看清楚,容易造成行人被絆倒或摔傷,導致風險的形成。對于物業管理公司在公共區域設置的臨時性障礙物,
首先必須考慮所使用的障礙物本身是否會造成對他人的人身損害,應選擇安全的障礙物,例如可以將鐵絲更換為光滑的原形竹竿,加以夜間反光材料;
其次,在障礙物前需要設置明顯的提醒行人注意的標識,告知行人注意和繞行。
在消殺前應在小區或大廈公示欄(或同時采取其他告之方式)告知業主或非業主使用人,公司實施消殺的時間安排,明示要注意未成年人和寵物的安全;消殺過程中,對作業的區域應適當加以封閉,暫時阻止行人通過;消殺完成后的一定時間,應在作業區域周圍設置明顯的提示和告知標識,避免因業主和非業主使用人在不知情的情況下,造成人身和財產損害。
對小區和大廈中的商業用途的房屋管理也是物業管理公司面臨的難題之一。商業用途的房屋如果用于進行飲食業,會給小區,尤其是周圍鄰近的業主帶來一定程度的油煙和排污、氣味的污染。因此,物業管理公司在飲食場所開業前應審查排污染、排煙設施的建設以及相關政府部門的批準文件;開業后,繼續跟蹤監督和管理,針對其他業主和非業主使用人的投訴,應及時調查取證,及時限期進行整改,對整改無效或拒不整改的,應依法向有關部門以書面形式反映情況,提交政府部門處理和處罰,因為物業管理公司不具有行政處罰的權利。而拖延和不作為,則可能發生新的風險和安全隱患。
針對物業管理公司發現的,在管理范圍區域內的業主個人所有的物業存在安全隱患,可能危及公共利益及他人合法權益時,物業管理公司應書面通知責任人及時維修養護,要求業主給予配合;同時將上述情況書面告知給小區和大廈業主委員會,由業主委員出面協調,督促責任人履行自己的義務。在采取上述措施都無效的情況下,經業主大會同意,可以由物業管理公司維修養護。