物業服務步入法制化發展階段亟待解決之問題

　　國務院頒布并已實施的《物業服務條例》(下稱《條例》)，是我國第一部物業服務行政法規。它標志著物業服務行業將步入法制化、規范化的理性發展階段?！稐l例》確立了業主大會制度、業主公約制度、物業服務招投標制度、物業承接驗收制度、物業服務企業資質管理制度、物業服務專業人員職業資格制度、住房專項維修資金制度等七大項基本制度，對業主及業主大會、前期物業服務、物業服務服務、物業的使用與維護等方面作了明確的規定，同時明確了相應的法律責任?！稐l例》的頒布，結束了長期以來各地“各自為政”的局面，為規范我國物業服務的市場秩序和物業服務服務活動，保障業主和物業服務企業的合法權益，提供了強有力的保障，對促進物業服務行業的健康理性發展，進一步改善人民群眾的生活和工作環境，具有劃時代的重要意義。

　　《條例》的頒布，為我國物業服務行業指明了發展的方向，但要切實使行業走上法制化的理性發展軌道，同時又提出了許多現階段亟待研究解決的新課題。

　　一、 構建適合我國國情的物業服務體制

　　行業的管理體制取決于國家的經濟體制。在計劃經濟時代，國家對行業實行一種高度集權的管理。gg開放后，我國已逐步建立社會主義的市場經濟體制，政府從直接管理轉為間接管理，從具體實施轉為宏觀調控，從計劃安排轉為市場供求。隨著住房制度的進一步深化改革，構建適合我國國情的物業服務體制，是《條例》頒布實施后面臨的首要課題，也是物業服務行業健康發展的基礎和前提。

　　構建物業服務體制，關鍵是對政府、行業、物業服務企業和業主等各方面主體的正確定位，理順并明確彼此之間的關系。概括地說，我國物業服務體制應該是政府監督、行業自律、業主自治。

　　1、轉變政府職能。

　　在市場經濟條件下，物業服務行業的發展主要是靠市場機制內部各種規律的有效調節，政府通過制定必要的政策法規，運用經濟手段、法律手段和必要的行政手段進行間接管理，實行宏觀調控，綜合運用利率、稅率、價格等經濟杠桿來引導行業的發展，只有當出現市場缺陷、不正當競爭和危機時才進行直接的干預。政府的主要任務是為物業服務活動提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場環境，培育和完善發達的物業服務市場制度體系。

　　2、構建完善的行業自律機制。

　　首先是要理順行業協會與政府的關系。早期的行業協會基本由政府派生出來，具有“二政府”或“準政府”的特征?，F階段行業協會必須真正轉變角色，從對政府的完全“依賴”轉化到“依托”的地位，改變過去行政部門無事不理、無所不包的格局，切實使協會背靠企業、面向政府，成為真正的企業自律組織。政府的職能應集中到對行業發展政策的研究和制定、發展方向的規劃和引導，全面推動行業健康穩步發展；行業協會則主要是表達行業內各企業的共同意愿、進行民主協調、建立行規行約、為會員提供服務等。在構建完善的行業自律機制過程中，理順行業協會與物業服務企業的關系是前提，強化行規行約是重點，充分發揮行業協會的職能作用是關鍵。協會作為行業內企業的自律組織，既是會員單位的家，起到與政府、社會媒體的橋梁作用；也是行業的管理機構，所有會員都擁有相應的權利和義務，制定行業協會章程，規范行業組織內的內部運行機制，賦予協會法定的職責和義務。同時，協會會員則必須大力支持行業協會的建設，自覺遵守行規行約，接受協會的管理、監督和違規的處罰，使行業協會能充分地發揮其代表職能、溝通職能、協調職能、監督職能、公證職能、統計職能、研究職能和服務職能等各項職能。

　　3、構建完善的業主自治機制。

　　業主基于建筑物區分所有權中的專有權，享有對其專有部分的占有、使用、收益和處分的權利；基于建筑物區分所有權中的共有權，享有對轄區內公共場地、共用設施設備的共同管理權和使用權。業主在行使自己的權利的同時，必須遵守法律關于相鄰關系的規定，不能損壞公共場地、共有設施設備，不能侵犯他人的合法權益。因此，業主的自治自律對物業服務過程的有效實現顯得尤為重要?！稐l例》規定了業主的權利義務、業主大會及業主委員會的職責、業主公約及業主大會議事規則的主要內容及其法律效力等，建設部也已經或正在制定業主公約、業主大會議事規則范本等一批配套的示范性文件，所有這些文件和規定為業主的自治自律奠定了法律基礎。

　　業主公約顯然是業主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業主自治自律機制的重點，在于規范業主公約的制定、實施、以及違反公約的處理等問題。其一，在前期物業服務階段，由建設單位負責制定業主臨時公約，雖然《條例》明確規定業主臨時公約不能損害物業買受人的合法權益，但是，業主臨時公約畢竟由建設單位一方制訂，是否需要審查?由誰審查?其二，目前我國法律、法規并沒有賦予任何機構對違反業主公約的業主或物業使用人予以追究其責任的權利；其三，要解決物業服務合同當事人“不對稱”的問題。物業服務合同當事人一方是物業服務公司，具有完全的民事權利能力和民事行為能力，可以獨立承擔民事責任；但另一方簽約人和實際當事人卻不一致。簽約的業主委員會沒有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業主并不簽約。這就產生了合同當事人“不對稱”矛盾，若物業服務企業違約，要承擔民事責任很容易，而業主違約，卻不能認定為業主委員會違約，也不能認定為業主大會違約，只能追究違約的業主個人，實際上物業服務企業面對的是眾多的業主個體，這里的權利義務存在著明顯的不對等。

　　二、進一步完善物業服務經營機制

　　深入貫徹《條例》，促進物業服務健康發展，必須進一步完善物業服務經營機制，主要是市場準入機制、競爭機制和監督機制。

　　1、完善市場準入機制

　　《條例》第32條對從事物業服務活動的企業設置了兩道門檻:第一道門檻是要求從事物業服務的企業必須具有獨立法人資格，不具有市場主體所必須具備的民事權利能力和民事行為能力，不能獨立承擔民事責任的組織，不得從事物業服務活動，這是市場準入最基本的要求。第二道門檻是對物業服務企業實行資質管理制度，不同資質的物業服務企業，只能在相應的地域范圍和相應的物業規模內從事物業服務活動。

　　優勝劣汰，進退自如是一個行業成熟的重要標志，因此完整的市場準入機制應包括市場準入和市場退出兩方面的制度。目前物業服務行業重點是加強市場退出制度的建設。第一，要切實貫徹《條例》第32條的規定，對尚不具備獨立法人資格的物業服務組織進行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問題也具有重要的意義；第二，完善業主大會的運作，落實業主大會依法選聘、解聘物業服務企業的權利；第三，繼續完善物業服務企業資質的動態管理，每年進行資質年審，每二年進行資質評定，嚴格按標準審核，資質等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監督機制，充分發揮行政監督、行業監督、社會監督、司法監督、業主監督職能，出現法定降級條件或清退條件的及時降級或清退。

　　通過以上二個門檻、四個措施，扶植一批機制新、規模大、成本低、質量高、實力強、信譽好的物業服務品牌企業，及時整頓或淘汰管理水平低、經營不規范、社會形象差的企業，凈化物業服務市場，全面提升物業服務行業的社會影響力。

　　2、完善物業服務市場競爭機制

　　競爭是市場經濟的基本特征，競爭的最大優點是可以最大限度地實現社會資源的優化配置。物業服務活動本質上是業主和物業服務企業作為平等的民事主體之間的民事法律活動，業主選擇哪一個物業服務企業來提供物業服務服務，物業服務企業是否愿意選擇該物業服務區域提供物業服務服務，均屬于完全市場行為的范疇。市場競爭機制的引入，為平等的物業服務雙方選擇最佳的合作伙伴提供了良好的市場環境。

　　引入市場競爭機制最重要的是完善和落實物業服務招投標制度?！稐l例》第3條確立了引入市場競爭機制的倡導性原則，《條例》第24條規定了住宅小區應當采用招投標方式選聘物業服務企業(符合法定條件的除外)。

　　從物業服務市場招投標的現狀看，我國的物業服務招投標制度仍需繼續深化和完善。首先，目前大多數住宅小區均由開發建設單位下屬的物業服務企業管理，成立業主大會及業主委員會的聊聊無幾，如何貫徹落實《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業服務招標代理機構要納入行業管理，并對物業服務招投標的每個環節，如信息公布、項目的專業技術要求、評標的方式及知識產權保護等具體問題作出明確規定，營造公正、公平、公開的市場競爭環境，大力整頓物業服務招投標中的“黑箱作業”和其他違規行為；最后，要切實發揮物業服務行業協會和招投標專家評委的作用。目前國家和各地方物業服務協會，在政府主管部門的指導下，完全有能力承擔起物業服務招投標代理的職能，所建立的專家評委庫的專家，也能承擔起專業技術評定的工作。這樣一來，既可以避免非專業性代理機構在招標文件的編制或公布階段，已留下許多欠規范的因素，也可以有效地解決評標人員的欠公正與不專業等問題。

　　物業服務招投標制度不落實、不完善，物業服務市場的良性競爭機制也難以最終形成。

　　3、完善物業服務監督機制

　　我國目前正處在社會主義社會的初級階段，已經建立起來的廣義的法律監督體制，是一個多系統、多層次、多結構的監督體系。它由法律監督、紀律監督、社會監督三個子系統組成，從結構上可分為三大類九個要素，即政黨的監督、國家監督(包括各級人大及其常委會的監督)、行政機關的監督、檢察機關的監督、審判機關的監督、民主黨派的監督、社會團體的監督、社會輿論的監督和人民群眾的監督。

　　物業服務法律監督體制的結構也應該包括上述三大類九個要素，只是在社會團體的監督中更突出業主委員會、物業服務企業、居民委員會、物業服務行業協會和消費者協會的監督作用；在人民群眾的監督中更突出業主、物業使用人、物業服務企業員工的監督作用；在行政機關的監督中明確了政府房地產行政主管部門的歸口管理和監督作用。

　　物業服務的監督不僅僅是對物業服務服務工作質量、業績的監督，也是對被監督者遵守物業服務法規情況的監督。

　　三、亟待理順物業服務的各種接口問題

　　物業服務活動涉及的法律關系較其他民事活動更為復雜，包括建設單位、業主和物業服務企業之間的關系、業主、業主大會和業主委員會之間的關系、物業服務主管部門與行業協會、物業服務企業的關系，包括對物業服務活動的管理和監督關系、物業服務與居民委員會的協調和配合關系、物業服務和各公共事業單位的關系、物業服務和政府各職能機構(街道辦事處、工商、公安、稅務、物價、城建、環保、市政等)的關系，所有這些關系錯綜復雜，理順這些關系是一個龐大的系統工程，但逐漸理順這些關系，從而構建符合中國國情的物業服務體制，徹底解決物業服務各種主體的缺位、錯位、越位現象，是保證物業服務行業健康發展的必由之路。

　　1、理順商品房銷售與物業服務的銜接

　　《條例》明確規定了建設單位在商品房銷售之前要制定《業主臨時公約》，并在物業銷售前將《業主臨時公約》向物業買受人明示，物業買受人在簽訂物業買賣合同時應對《業主臨時公約》予以書面承諾；建設單位與物業買受人簽訂物業買賣合同應當包含前期物業服務合同的內容。上述規定是規范建設單位、物業服務企業和物業買受人在前期物業服務中的權利義務的大原則，但是，要貫徹這些大原則還必須理順各種關系。

　　首先，要采取有效措施避免建設單位制訂《業主臨時公約》時侵犯物業買受人的合法權益；其次，要明確《前期物業服務合同》的備案制度；再次，要制定切實可行的措施確保物業買賣合同包含前期物業服務合同的內容?！稐l例》第21條并未強制性地要求建設單位在物業銷售前必須選聘物業服務企業，如果沒有選聘物業服務企業時，物業買賣合同則無法包含前期物業服務合同的內容，這將不利于保護業主和物業服務企業的合法權益；最后，要具體明確建設單位在物業銷售前將《業主臨時公約》向物業買受人明示的方式以及物業買受人對《業主臨時公約》予以承諾的方式，如果把《業主臨時公約》納入到物業買賣合同中的話，則必須修改物業買賣合同范本。

　　2、理順公共事業單位與物業服務的銜接

　　物業服務與供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等公共事業單位關系密切，理順和解決物業服務與這些公共事業單位的關系，是擺在我們面前很現實的課題?！稐l例》第52條明確規定，上述公共事業單位應當依法承擔物業服務區域內相關管線和設施設備維修、養護責任。

　　通常情況下，物業區域內的共用設施設備的所有權為全體業主共有，但物業內也有部分共用設施(主要是市政設施)為國家所有。區分共用設施設備所有權對物業服務活動有著重要的意義，不僅可以劃分國有資產的界限，同時也能劃清管理職責。目前我國法律對供電設施、煤氣管道、自來水管道、電信管線、供暖管線等的界定不清，這就使操作上碰到困難，不僅容易引起糾紛，也加重了物業服務企業的負擔?！稐l例》第45條關于公共事業單位應向最終用戶收取費用的規定，也因種種原因難以落實。

　　3、理順物業服務行業自身的法律規范體系

　　依照《立法法》的規定，在我國法律規范體系中，處于最高地位的是憲法，其次是法律，再次是行政法規。國務院各部委辦的部門規章、地方法規、地方政府的規章處于同一位階，只是適用范圍不同，部門規章適用于全國范圍，地方法規僅在本轄區內適用。部門規章與地方法規有矛盾的，國務院認為適用地方法規的，由國務院決定；國務院認為適用部門規章的，由國務院提請全國人大常委會決定。部門規章與地方規章有矛盾的，由國務院決定。

　　在《條例》頒行以前，各地的物業服務立法很不一致，甚至互相矛盾?！稐l例》頒行以后，各地應該以《條例》為準則，對不適應或與《條例》規定相矛盾的部門規章、地方法規和地方規章進行全面的修改，并對《條例》授權的事項予以明確，形成以我國民事法律和《條例》為中心的物業服務法律規范體系。

　　4、開展物業服務合同性質的研究

　　不同性質的合同，將適用不同的規則。物業服務合同性質的模糊，將直接影響合同雙方的履行和爭議的解決。我國《合同法》分“總則”和“分則”兩大部份。其中“總則”部分的規定適用于所有合同，“分則”部分只適用相應的有名合同。對于物業服務合同的性質，向來眾說紛紜，尤以“委托合同”為主流。但是，如果適用《合同法》關于委托合同的規定，將不難發現受托人(物業服務企業)需以委托人的名義從事委托事務，受托人在委托范圍內的所有行為的后果將由委托人自己來承受，同時，委托人可以就相同的事項再委托其他人處理。這些，都不符合物業服務行業的實際情況。很明顯，物業服務合同不是委托性質，不能適用《合同法》關于委托合同的規定。因此，物業服務合同如何適用我國《合同法》，值得深入深究。

　　5、開展業主委員會性質及法律地位的研究

　　這個問題在行業內曾經和正在進行深入的討論，業主委員會的性質和法律地位的不清晰，將直接影響到業主自治自律機制的建立和物業服務活動的正常進行。有人認為應該賦予其獨立法人資格，有人認為應該賦予其訴訟權利能力，有人認為應該由居委會取代業委會。所有上述的觀點，也都有相反的意見。其實，居委會是以《居民委員會組織法》為依據組建的，帶有相當濃厚的行政色彩，其性質、職能、成立程序、經費來源等均與業委會不同，如果用居委會取代業委會，則混淆了公權和私權的概念，有違法理，但調整其與業委會職能相重疊的部分，卻是必要的；《條例》明確業委會是業主大會的執行機構，鑒于其不具備法定的獨立法人條件，不宜把其升格為法人機構；至于業主委員會的訴訟權利能力，各地法院的做法不盡相同，有承認的，也有不承認的?；跇I委會只是代表業主與物業服務企業簽訂物業服務合同，在產生合同糾紛時，擬引入“代表訴訟”制度，較為符合法理。

　　6、理順共用場地、設施、設備的所有權問題

　　建筑物區分所有權的問題是物權法討論中的難點問題。小區的土地所有權屬于國家的，居民只有使用權，但對于小區的共用場地、設施、設備的所有權來說，如果都攤分到房子里銷售了，自然屬于這個小區的；如果沒有分攤，到底屬于誰的?還有，每棟樓的建筑物區分所有權與整個小區的區分所有權有什么關系?由此而派生的關于專項維修資金的籌集、使用和監管的主體應如何明確的問題。所有的這些問題，屬于物權法要解決的問題，在物權法還未出臺之前，物業服務行業如何處理，確實值得我們去深入研究。

　　7、理順物業服務與政府相關部門的關系問題

　　如前所述，政府應采取宏觀的、間接的方式對行業進行管理。具體地說，就是要解決房地產行政主管部門與物業服務協會的職能分工問題、落實“分等定價”以及價格行政主管部門實現宏觀調控的問題、在物業服務收費分為“包干制”和“酬金制”兩種方式的情況下稅務部門如何調整稅收政策的問題、如何定位和理順物業服務企業、業主大會、業主委員會、居委會、街道辦事處相互之間的單邊和多邊關系問題、如何理順物業服務企業與公安機關、環保、城建、城管、市政等主管部門的關系問題等等，都需要進一步的深入研究。

　　綜上所述，關于構建物業服務體制、完善物業服務機制、解決物業服務與各方面的接口問題以及開展有關法律熱點難點的研究等，都是在國務院《條例》頒布實施后物業服務行與面臨的新課題，可謂任重道遠，需要全行業甚至跨行業專業人士和有關法律專家共同努力，互相協調、加強調查，深入研究探討，才能最終解決。深信解決這些問題之日，就是物業服務行業真正走上規范健康發展軌道之時。

　　廣州粵華物業有限公司 李健輝

篇2：物業服務步入法制化發展階段亟待解決之問題

　　物業服務步入法制化發展階段亟待解決之問題

　　國務院頒布并已實施的《物業服務條例》(下稱《條例》)，是我國第一部物業服務行政法規。它標志著物業服務行業將步入法制化、規范化的理性發展階段?！稐l例》確立了業主大會制度、業主公約制度、物業服務招投標制度、物業承接驗收制度、物業服務企業資質管理制度、物業服務專業人員職業資格制度、住房專項維修資金制度等七大項基本制度，對業主及業主大會、前期物業服務、物業服務服務、物業的使用與維護等方面作了明確的規定，同時明確了相應的法律責任?！稐l例》的頒布，結束了長期以來各地“各自為政”的局面，為規范我國物業服務的市場秩序和物業服務服務活動，保障業主和物業服務企業的合法權益，提供了強有力的保障，對促進物業服務行業的健康理性發展，進一步改善人民群眾的生活和工作環境，具有劃時代的重要意義。

　　《條例》的頒布，為我國物業服務行業指明了發展的方向，但要切實使行業走上法制化的理性發展軌道，同時又提出了許多現階段亟待研究解決的新課題。

　　一、 構建適合我國國情的物業服務體制

　　行業的管理體制取決于國家的經濟體制。在計劃經濟時代，國家對行業實行一種高度集權的管理。gg開放后，我國已逐步建立社會主義的市場經濟體制，政府從直接管理轉為間接管理，從具體實施轉為宏觀調控，從計劃安排轉為市場供求。隨著住房制度的進一步深化改革，構建適合我國國情的物業服務體制，是《條例》頒布實施后面臨的首要課題，也是物業服務行業健康發展的基礎和前提。

　　構建物業服務體制，關鍵是對政府、行業、物業服務企業和業主等各方面主體的正確定位，理順并明確彼此之間的關系。概括地說，我國物業服務體制應該是政府監督、行業自律、業主自治。

　　1、轉變政府職能。

　　在市場經濟條件下，物業服務行業的發展主要是靠市場機制內部各種規律的有效調節，政府通過制定必要的政策法規，運用經濟手段、法律手段和必要的行政手段進行間接管理，實行宏觀調控，綜合運用利率、稅率、價格等經濟杠桿來引導行業的發展，只有當出現市場缺陷、不正當競爭和危機時才進行直接的干預。政府的主要任務是為物業服務活動提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場環境，培育和完善發達的物業服務市場制度體系。

　　2、構建完善的行業自律機制。

　　首先是要理順行業協會與政府的關系。早期的行業協會基本由政府派生出來，具有“二政府”或“準政府”的特征?，F階段行業協會必須真正轉變角色，從對政府的完全“依賴”轉化到“依托”的地位，改變過去行政部門無事不理、無所不包的格局，切實使協會背靠企業、面向政府，成為真正的企業自律組織。政府的職能應集中到對行業發展政策的研究和制定、發展方向的規劃和引導，全面推動行業健康穩步發展；行業協會則主要是表達行業內各企業的共同意愿、進行民主協調、建立行規行約、為會員提供服務等。在構建完善的行業自律機制過程中，理順行業協會與物業服務企業的關系是前提，強化行規行約是重點，充分發揮行業協會的職能作用是關鍵。協會作為行業內企業的自律組織，既是會員單位的家，起到與政府、社會媒體的橋梁作用；也是行業的管理機構，所有會員都擁有相應的權利和義務，制定行業協會章程，規范行業組織內的內部運行機制，賦予協會法定的職責和義務。同時，協會會員則必須大力支持行業協會的建設，自覺遵守行規行約，接受協會的管理、監督和違規的處罰，使行業協會能充分地發揮其代表職能、溝通職能、協調職能、監督職能、公證職能、統計職能、研究職能和服務職能等各項職能。

　　3、構建完善的業主自治機制。

　　業主基于建筑物區分所有權中的專有權，享有對其專有部分的占有、使用、收益和處分的權利；基于建筑物區分所有權中的共有權，享有對轄區內公共場地、共用設施設備的共同管理權和使用權。業主在行使自己的權利的同時，必須遵守法律關于相鄰關系的規定，不能損壞公共場地、共有設施設備，不能侵犯他人的合法權益。因此，業主的自治自律對物業服務過程的有效實現顯得尤為重要?！稐l例》規定了業主的權利義務、業主大會及業主委員會的職責、業主公約及業主大會議事規則的主要內容及其法律效力等，建設部也已經或正在制定業主公約、業主大會議事規則范本等一批配套的示范性文件，所有這些文件和規定為業主的自治自律奠定了法律基礎。

　　業主公約顯然是業主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業主自治自律機制的重點，在于規范業主公約的制定、實施、以及違反公約的處理等問題。其一，在前期物業服務階段，由建設單位負責制定業主臨時公約，雖然《條例》明確規定業主臨時公約不能損害物業買受人的合法權益，但是，業主臨時公約畢竟由建設單位一方制訂，是否需要審查?由誰審查?其二，目前我國法律、法規并沒有賦予任何機構對違反業主公約的業主或物業使用人予以追究其責任的權利；其三，要解決物業服務合同當事人“不對稱”的問題。物業服務合同當事人一方是物業服務公司，具有完全的民事權利能力和民事行為能力，可以獨立承擔民事責任；但另一方簽約人和實際當事人卻不一致。簽約的業主委員會沒有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業主并不簽約。這就產生了合同當事人“不對稱”矛盾，若物業服務企業違約，要承擔民事責任很容易，而業主違約，卻不能認定為業主委員會違約，也不能認定為業主大會違約，只能追究違約的業主個人，實際上物業服務企業面對的是眾多的業主個體，這里的權利義務存在著明顯的不對等。

　　二、進一步完善物業服務經營機制

　　深入貫徹《條例》，促進物業服務健康發展，必須進一步完善物業服務經營機制，主要是市場準入機制、競爭機制和監督機制。

　　1、完善市場準入機制

　　《條例》第32條對從事物業服務活動的企業設置了兩道門檻:第一道門檻是要求從事物業服務的企業必須具有獨立法人資格，不具有市場主體所必須具備的民事權利能力和民事行為能力，不能獨立承擔民事責任的組織，不得從事物業服務活動，這是市場準入最基本的要求。第二道門檻是對物業服務企業實行資質管理制度，不同資質的物業服務企業，只能在相應的地域范圍和相應的物業規模內從事物業服務活動。

　　優勝劣汰，進退自如是一個行業成熟的重要標志，因此完整的市場準入機制應包括市場準入和市場退出兩方面的制度。目前物業服務行業重點是加強市場退出制度的建設。第一，要切實貫徹《條例》第32條的規定，對尚不具備獨立法人資格的物業服務組織進行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問題也具有重要的意義；第二，完善業主大會的運作，落實業主大會依法選聘、解聘物業服務企業的權利；第三，繼續完善物業服務企業資質的動態管理，每年進行資質年審，每二年進行資質評定，嚴格按標準審核，資質等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監督機制，充分發揮行政監督、行業監督、社會監督、司法監督、業主監督職能，出現法定降級條件或清退條件的及時降級或清退。

　　通過以上二個門檻、四個措施，扶植一批機制新、規模大、成本低、質量高、實力強、信譽好的物業服務品牌企業，及時整頓或淘汰管理水平低、經營不規范、社會形象差的企業，凈化物業服務市場，全面提升物業服務行業的社會影響力。

　　2、完善物業服務市場競爭機制

　　競爭是市場經濟的基本特征，競爭的最大優點是可以最大限度地實現社會資源的優化配置。物業服務活動本質上是業主和物業服務企業作為平等的民事主體之間的民事法律活動，業主選擇哪一個物業服務企業來提供物業服務服務，物業服務企業是否愿意選擇該物業服務區域提供物業服務服務，均屬于完全市場行為的范疇。市場競爭機制的引入，為平等的物業服務雙方選擇最佳的合作伙伴提供了良好的市場環境。

　　引入市場競爭機制最重要的是完善和落實物業服務招投標制度?！稐l例》第3條確立了引入市場競爭機制的倡導性原則，《條例》第24條規定了住宅小區應當采用招投標方式選聘物業服務企業(符合法定條件的除外)。

　　從物業服務市場招投標的現狀看，我國的物業服務招投標制度仍需繼續深化和完善。首先，目前大多數住宅小區均由開發建設單位下屬的物業服務企業管理，成立業主大會及業主委員會的聊聊無幾，如何貫徹落實《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業服務招標代理機構要納入行業管理，并對物業服務招投標的每個環節，如信息公布、項目的專業技術要求、評標的方式及知識產權保護等具體問題作出明確規定，營造公正、公平、公開的市場競爭環境，大力整頓物業服務招投標中的“黑箱作業”和其他違規行為；最后，要切實發揮物業服務行業協會和招投標專家評委的作用。目前國家和各地方物業服務協會，在政府主管部門的指導下，完全有能力承擔起物業服務招投標代理的職能，所建立的專家評委庫的專家，也能承擔起專業技術評定的工作。這樣一來，既可以避免非專業性代理機構在招標文件的編制或公布階段，已留下許多欠規范的因素，也可以有效地解決評標人員的欠公正與不專業等問題。

　　物業服務招投標制度不落實、不完善，物業服務市場的良性競爭機制也難以最終形成。

　　3、完善物業服務監督機制

　　我國目前正處在社會主義社會的初級階段，已經建立起來的廣義的法律監督體制，是一個多系統、多層次、多結構的監督體系。它由法律監督、紀律監督、社會監督三個子系統組成，從結構上可分為三大類九個要素，即政黨的監督、國家監督(包括各級人大及其常委會的監督)、行政機關的監督、檢察機關的監督、審判機關的監督、民主黨派的監督、社會團體的監督、社會輿論的監督和人民群眾的監督。

　　物業服務法律監督體制的結構也應該包括上述三大類九個要素，只是在社會團體的監督中更突出業主委員會、物業服務企業、居民委員會、物業服務行業協會和消費者協會的監督作用；在人民群眾的監督中更突出業主、物業使用人、物業服務企業員工的監督作用；在行政機關的監督中明確了政府房地產行政主管部門的歸口管理和監督作用。

　　物業服務的監督不僅僅是對物業服務服務工作質量、業績的監督，也是對被監督者遵守物業服務法規情況的監督。

　　三、亟待理順物業服務的各種接口問題

　　物業服務活動涉及的法律關系較其他民事活動更為復雜，包括建設單位、業主和物業服務企業之間的關系、業主、業主大會和業主委員會之間的關系、物業服務主管部門與行業協會、物業服務企業的關系，包括對物業服務活動的管理和監督關系、物業服務與居民委員會的協調和配合關系、物業服務和各公共事業單位的關系、物業服務和政府各職能機構(街道辦事處、工商、公安、稅務、物價、城建、環保、市政等)的關系，所有這些關系錯綜復雜，理順這些關系是一個龐大的系統工程，但逐漸理順這些關系，從而構建符合中國國情的物業服務體制，徹底解決物業服務各種主體的缺位、錯位、越位現象，是保證物業服務行業健康發展的必由之路。

　　1、理順商品房銷售與物業服務的銜接

　　《條例》明確規定了建設單位在商品房銷售之前要制定《業主臨時公約》，并在物業銷售前將《業主臨時公約》向物業買受人明示，物業買受人在簽訂物業買賣合同時應對《業主臨時公約》予以書面承諾；建設單位與物業買受人簽訂物業買賣合同應當包含前期物業服務合同的內容。上述規定是規范建設單位、物業服務企業和物業買受人在前期物業服務中的權利義務的大原則，但是，要貫徹這些大原則還必須理順各種關系。

　　首先，要采取有效措施避免建設單位制訂《業主臨時公約》時侵犯物業買受人的合法權益；其次，要明確《前期物業服務合同》的備案制度；再次，要制定切實可行的措施確保物業買賣合同包含前期物業服務合同的內容?！稐l例》第21條并未強制性地要求建設單位在物業銷售前必須選聘物業服務企業，如果沒有選聘物業服務企業時，物業買賣合同則無法包含前期物業服務合同的內容，這將不利于保護業主和物業服務企業的合法權益；最后，要具體明確建設單位在物業銷售前將《業主臨時公約》向物業買受人明示的方式以及物業買受人對《業主臨時公約》予以承諾的方式，如果把《業主臨時公約》納入到物業買賣合同中的話，則必須修改物業買賣合同范本。

　　2、理順公共事業單位與物業服務的銜接

　　物業服務與供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等公共事業單位關系密切，理順和解決物業服務與這些公共事業單位的關系，是擺在我們面前很現實的課題?！稐l例》第52條明確規定，上述公共事業單位應當依法承擔物業服務區域內相關管線和設施設備維修、養護責任。

　　通常情況下，物業區域內的共用設施設備的所有權為全體業主共有，但物業內也有部分共用設施(主要是市政設施)為國家所有。區分共用設施設備所有權對物業服務活動有著重要的意義，不僅可以劃分國有資產的界限，同時也能劃清管理職責。目前我國法律對供電設施、煤氣管道、自來水管道、電信管線、供暖管線等的界定不清，這就使操作上碰到困難，不僅容易引起糾紛，也加重了物業服務企業的負擔?！稐l例》第45條關于公共事業單位應向最終用戶收取費用的規定，也因種種原因難以落實。

　　3、理順物業服務行業自身的法律規范體系

　　依照《立法法》的規定，在我國法律規范體系中，處于最高地位的是憲法，其次是法律，再次是行政法規。國務院各部委辦的部門規章、地方法規、地方政府的規章處于同一位階，只是適用范圍不同，部門規章適用于全國范圍，地方法規僅在本轄區內適用。部門規章與地方法規有矛盾的，國務院認為適用地方法規的，由國務院決定；國務院認為適用部門規章的，由國務院提請全國人大常委會決定。部門規章與地方規章有矛盾的，由國務院決定。

　　在《條例》頒行以前，各地的物業服務立法很不一致，甚至互相矛盾?！稐l例》頒行以后，各地應該以《條例》為準則，對不適應或與《條例》規定相矛盾的部門規章、地方法規和地方規章進行全面的修改，并對《條例》授權的事項予以明確，形成以我國民事法律和《條例》為中心的物業服務法律規范體系。

　　4、開展物業服務合同性質的研究

　　不同性質的合同，將適用不同的規則。物業服務合同性質的模糊，將直接影響合同雙方的履行和爭議的解決。我國《合同法》分“總則”和“分則”兩大部份。其中“總則”部分的規定適用于所有合同，“分則”部分只適用相應的有名合同。對于物業服務合同的性質，向來眾說紛紜，尤以“委托合同”為主流。但是，如果適用《合同法》關于委托合同的規定，將不難發現受托人(物業服務企業)需以委托人的名義從事委托事務，受托人在委托范圍內的所有行為的后果將由委托人自己來承受，同時，委托人可以就相同的事項再委托其他人處理。這些，都不符合物業服務行業的實際情況。很明顯，物業服務合同不是委托性質，不能適用《合同法》關于委托合同的規定。因此，物業服務合同如何適用我國《合同法》，值得深入深究。

　　5、開展業主委員會性質及法律地位的研究

　　這個問題在行業內曾經和正在進行深入的討論，業主委員會的性質和法律地位的不清晰，將直接影響到業主自治自律機制的建立和物業服務活動的正常進行。有人認為應該賦予其獨立法人資格，有人認為應該賦予其訴訟權利能力，有人認為應該由居委會取代業委會。所有上述的觀點，也都有相反的意見。其實，居委會是以《居民委員會組織法》為依據組建的，帶有相當濃厚的行政色彩，其性質、職能、成立程序、經費來源等均與業委會不同，如果用居委會取代業委會，則混淆了公權和私權的概念，有違法理，但調整其與業委會職能相重疊的部分，卻是必要的；《條例》明確業委會是業主大會的執行機構，鑒于其不具備法定的獨立法人條件，不宜把其升格為法人機構；至于業主委員會的訴訟權利能力，各地法院的做法不盡相同，有承認的，也有不承認的?；跇I委會只是代表業主與物業服務企業簽訂物業服務合同，在產生合同糾紛時，擬引入“代表訴訟”制度，較為符合法理。

　　6、理順共用場地、設施、設備的所有權問題

　　建筑物區分所有權的問題是物權法討論中的難點問題。小區的土地所有權屬于國家的，居民只有使用權，但對于小區的共用場地、設施、設備的所有權來說，如果都攤分到房子里銷售了，自然屬于這個小區的；如果沒有分攤，到底屬于誰的?還有，每棟樓的建筑物區分所有權與整個小區的區分所有權有什么關系?由此而派生的關于專項維修資金的籌集、使用和監管的主體應如何明確的問題。所有的這些問題，屬于物權法要解決的問題，在物權法還未出臺之前，物業服務行業如何處理，確實值得我們去深入研究。

　　7、理順物業服務與政府相關部門的關系問題

　　如前所述，政府應采取宏觀的、間接的方式對行業進行管理。具體地說，就是要解決房地產行政主管部門與物業服務協會的職能分工問題、落實“分等定價”以及價格行政主管部門實現宏觀調控的問題、在物業服務收費分為“包干制”和“酬金制”兩種方式的情況下稅務部門如何調整稅收政策的問題、如何定位和理順物業服務企業、業主大會、業主委員會、居委會、街道辦事處相互之間的單邊和多邊關系問題、如何理順物業服務企業與公安機關、環保、城建、城管、市政等主管部門的關系問題等等，都需要進一步的深入研究。

　　綜上所述，關于構建物業服務體制、完善物業服務機制、解決物業服務與各方面的接口問題以及開展有關法律熱點難點的研究等，都是在國務院《條例》頒布實施后物業服務行與面臨的新課題，可謂任重道遠，需要全行業甚至跨行業專業人士和有關法律專家共同努力，互相協調、加強調查，深入研究探討，才能最終解決。深信解決這些問題之日，就是物業服務行業真正走上規范健康發展軌道之時。

　　廣州粵華物業有限公司 李健輝

篇3：物業管理步入法制化發展階段

物業管理步入法制化發展階段亟待解決的問題
文/李健輝

　　國務院頒布并已實施一年的《物業管理條例》（以下簡稱《條例》），是我國第一部物業管理行政法規，為我國物業管理行業指明了發展的方向，同時又提出了許多現階段亟待研究解決的新課題。

一、構建適合我國國情的物業管理體制。
　　行業的管理體制取決于國家的經濟體制。gg開放后，我國已逐步建立社會主義的市場經濟體制，隨著住房制度的進一步深化改革，構建適合我國國情的物業管理體制，是《條例》頒布實施后面臨的首要課題，也是物業管理行業健康發展的基礎和前提。

　　1、轉變政府職能。政府的主要任務是為物業管理活動提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場環境，培育和完善發達的物業管理市場制度體系，只有當出現市場缺陷、不正當競爭和危機時才進行直接的干預。

　　2、構建完善的行業自律機制。首先是要理順行業協會與政府的關系。早期的行業協會基本由政府派生出來，具有“二政府”或“準政府”的特征?，F階段行業協會必須真正轉變角色，從對政府的完全“依賴”轉化到“依托”的地位，改變過去行政部門無事不理、無所不包的格局，切實使協會背靠企業、面向政府，成為真正的企業自律組織。在構建完善的行業自律機制過程中，理順行業協會與物業管理企業的關系是前提，強化行規行約是重點，充分發揮行業協會的職能作用是關鍵。

　　3、構建完善的業主自律機制。業主公約顯然是業主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業主自律機制的重點，在于規范業主公約的制定、實施、以及違反公約的處理等問題。其一，在前期物業管理階段，由建設單位負責制定業主臨時公約，雖然《條例》明確規定業主臨時公約不能損害物業買受人的合法權益，但是，業主臨時公約畢竟由建設單位一方制訂，是否需要審查？由誰審查？其二，目前我國法律、法規并沒有賦予任何機構對違反業主公約的業主或物業使用人予以追究其責任的權利。其三，要解決物業服務合同當事人“不對稱”的問題。簽約的業主委員會沒有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業主并不簽約。這就產生了合同當事人“不對稱”矛盾，若物業管理企業違約，要承擔民事責任很容易，而業主違約，卻不能認定為業主委員會違約，也不能認定為業主大會違約，只能追究違約的業主個人，實際上物業管理企業面對的是眾多的業主個體，這里的權利義務存在著明顯的不對等。

二、進一步完善物業管理經營機制。
　　深入貫徹《條例》，促進物業管理健康發展，必須進一步完善物業管理經營機制，主要是市場準入機制、競爭機制和監督機制。

　　1、完善市場準入機制?！稐l例》第32條對從事物業管理活動的企業設置了兩道門檻：第一道門檻是要求從事物業管理的企業必須具有獨立法人資格，這是市場準入最基本的要求。第二道門檻是對物業管理企業實行資質管理制度，不同資質的物業管理企業，只能在相應的地域范圍和相應的物業規模內從事物業管理活動。

　　優勝劣汰，進退自如是一個行業成熟的重要標志，因此完整的市場準入機制應包括市場準入和市場退出兩方面的制度。目前物業管理行業重點是加強市場退出制度的建設。第一，要切實貫徹《條例》第32條的規定，對尚不具備獨立法人資格的物業管理組織進行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問題也具有重要的意義；第二，完善業主大會的運作，落實業主大會依法選聘、解聘物業管理企業的權利；第三，繼續完善物業管理企業資質的動態管理，每年進行資質年審，每兩年進行資質評定，嚴格按標準審核，資質等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監督機制，充分發揮行政監督、行業監督、社會監督、司法監督、業主監督職能，出現法定降級條件或清退條件的及時降級或清退。

　　2、完善物業管理市場競爭機制競爭是市場經濟的基本特征，競爭的最大優點是可以最大限度地實現社會資源的優化配置。引入市場競爭機制最重要的是完善和落實物業管理招投標，從物業管理市場招投標的現狀看，我國的物業管理招投標制度仍需繼續深化和完善。首先，目前大多數住宅小區均由開發建設單位下屬的物業管理企業管理，成立業主大會及業主委員會的寥寥無幾，如何貫徹落實《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業管理招標代理機構要納入行業管理，并對物業管理招投標的每個環節，如信息公布公正、公平、公開的市場競爭環境，大力整頓物業管理招投標中的“黑箱作業”和其他方物業管理協會，在政府主管部門的指導下，完全有能力承擔起物業管理招投標代理的職能，所建立的專家評委庫的專家，也能承擔起專業技術評定的工作；最后，要