篇一:涉及貸款罪名立案標準
最高人民檢察院、公安部于20**年5月出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(下稱《規定(二)》)第二十七條規定,凡以欺騙手段取得貸款等數額在一百萬元以上的,或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機構造成直接經濟損失數額在二十萬元以上的,或者雖未達到上述數額標準,但多次以欺騙手段取得貸款的,以及其他給金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形(以上簡稱“四種情形”),應予立案追訴。在此之前,公安部經偵局已率先于20**年作出了《關于騙取貸款罪和違法發放貸款罪立案追訴標準問題的批復》,其基本精神與上述規定也是一致的。不過應注意該解釋的溯及力問題。關于刑事司法解釋的時間效力,“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》確立的是“無舊從新,有舊從舊兼從輕”的做法,且規定對于在司法解釋施行前已辦結的案件如果無錯誤就不再變動。
必須將該罪立案追訴規定同該罪法條結合起來全面分析,而不能孤立地理解《規定(二)》第二十七條,否則,對該罪的認識就會發生偏差。比如,刑法第一百七十五條之一明確規定,該罪必須具有給銀行或其他金融機構造成重大損失或具有其他嚴重情節的行為,這是構成該罪的必要條件。而孤立地分析《規定(二)》第二十七條,則似乎只要以欺騙手段取得貸款一百萬元以上,或者多次以欺騙手段取得貸款,不管是否給銀行或其他金融機構造成重大損失或具有其他嚴重情節,均可定罪。實際上并非如此。通過立案偵查,如果發現行為人騙取貸款一百萬元以上,或者多次騙取貸款,并且給銀行或其他金融機構造成實際經濟損失在20萬元以上,或者雖未給銀行或其他金融機構造成重大損失,但卻利用貸款進行非法活動,情節嚴重,自應以該罪追究刑事責任。但是,如果經過立案查明,行為人僅僅騙貸數額在一百萬元以上,或者多次騙貸,卻并未給銀行或其他金融機構造成實際損失,亦未利用貸款進行任何非法活動,那就明顯屬于一般的市場背信行為,并未給金融管理秩序造成實際危害,并未觸犯刑法第一百七十五條之一,當然不應以該罪追究刑事責任。
“形成不良貸款數額”不宜認定為“重大經濟損失數額”,現各銀行都實行貸款五級分類制,次級、可疑、損失類稱為不良貸款,這里的不良并不一定形成既定的損失,因此“不良貸款”不等于是”經濟損失”
貸款詐騙罪,是指以非法占有為目的,編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔?;蛘咭云渌椒?,詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的行為。
根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定
(二)》 第五十條 [貸款詐騙案(刑法第一百九十三條)]以非法占有為目的,詐騙銀行或者其他金融機構的貸款,數額在二萬元以上的,應予立案追訴。
本罪在客觀方面表現為采用虛構事實、隱瞞真相的方法詐騙銀行或者其他金融機構的貸款,數額較大的行為。根據本條的規定,行為人詐騙貸款所使用的方法主要有以下幾種表現形式:
l、編造引進資金、項目等虛假理由騙取銀行或者其他金融機構的貸款;
2、使用虛假的經濟合同詐騙銀行或者其他金融機構的貸款;
3、使用虛假的證明文件詐騙銀行或其他金融機構的貸款;
4、使用虛假的產權證明作擔?;虺龅盅何飪r值重復擔保,騙取銀行或其他金融機構貸款的;
5、以其他方法詐騙銀行或其他金融機構貸款的,這出的“其他方法”是指偽造單位公章、印鑒騙貸的;以假貨幣為抵押騙貸的;先借貸后采用欺詐手段拒不還貸的等情況。
司法實踐中,對于銀行或者其他金融機構的工作人員與實施貸款詐騙行為的犯罪分子事前通謀,為貸款詐騙活動提供幫助的,一般是以貸款詐騙罪的共犯論處。
如果銀行或者其他金融工作人員與實施貸款詐騙行為的犯罪分子沒有事前通謀,也就是沒有主觀上的共同犯罪故意,而是單方違反法律、行政法規的規定,向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款的條件,造成較大損失的,雖然在客觀上致使貸款詐騙罪的犯罪分子行為得逞,對該銀行或者其他金融機構的工作人員也不應以貸款
詐騙罪的共犯論處,而應當依照刑法第186條第一款的規定,以違法向關系人發放貸款罪定罪處罰;如果銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規的規定,向關系人以外的其他人發放貸款,造成重大損失的,則應當依照刑法第186條第二款的規定,以違法發放貸款罪定罪處罰。
如果詐騙貸款行為是在銀行或者金融機構工作人員的組織、策劃下,與外部人員共同實施的,外部人員只起了輔助作用,則犯罪的性質就變成貪污罪或者職務侵占罪,而不能認定為詐騙貸款罪。
合同詐騙罪
合同詐騙罪立案標準: 根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定,以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當事人財物,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
(1)個人詐騙公私財物,數額在5000元至2萬元以上的;
(2)單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙,詐騙所得歸單位所有,數額在5萬元至20萬元以上的。
合同詐騙罪量刑標準:數額較大的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。 數額巨大或者有其他嚴重情節的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處或者單處罰金。 數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
單位犯合同詐騙罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述規定處罰。
根據我國《刑法》第224條的規定,合同詐騙包括以下5種行為:
(1)以虛構單位或者冒用他人名義簽訂合同的。即以憑空捏造出來的單位的名義或者未經他人授權或同意以他人名義簽訂合同的。
(2)以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的。合同擔保,是簽訂合同的當事人,根據法律規定或者雙方約定,為保證合同的履行而設定的一種權利與義務關系,是減少合同風險和保障合同履行的常規做法。犯罪分子為了取得對方當事人的信任,往往以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保,以達到利用合同騙取錢財的目的?!捌睋?,是指匯票、本票和支票等金融票據?!捌渌摷俚漠a權證明”,是指證明其對某些本不享有權利的財產享有權利的證明文件,如虛假的土地使用證、房產所有權證以及其他虛假的動產、不動產權屬的“證明文件”等。
(3)沒有實際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的。這是犯罪分子一種慣用的誘騙伎倆。履行小額合同或者部分履行合同,往往使對方當事人對其履約能力和誠意信以為真,進而與之簽訂標的額更大的合同。犯罪分子以此為誘餌就可以比較容易地取得對方的信任,達到詐騙的目的。
(4)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的。這種行為是一種比較典型的合同詐騙。行為人根本不想履行合同,只要簽訂了合同,對方當事人給付了貨物、貨款、預付款或者擔保財產,其犯罪目的就已實現,然后便逃跑、隱藏、躲避。
(5)以其他方法騙取對方當事人財物的。這是一個概括性規定。由于合同詐騙犯罪的手段是多種多樣的,法律上不可能窮盡,有必要規定這樣一個彈性款項,便于司法機關具體掌握。司法實踐中主要有以下情況:收受當事人給付貨物、貨款、預付款或者擔保財產后,無正當理由既不履行合同義務又不退還,用于揮霍,致使無法返還,等等。 我國《刑法》第224條規定,犯合同詐騙罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。由此可見合同詐騙罪的最高刑是無期徒刑,合同詐騙罪不會被判死刑。
高利轉貸罪
高利轉貸罪,是指以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人,違法所得數額較大的行為。
高利轉貸罪的立案標準如下:
《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》 第二十三條:高利轉貸案(刑法第175條)以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、個人高利轉貸,違法所得數額在五萬元以上的;
2、單位高利轉貸,違法所得數額在十萬元以上的;
3、雖未達到上述數額標準,但因高利轉貸,受過行政處罰二次以上,又高利轉貸的。
三、對“高利”的認識
在刑法上,對高利轉貸中的“高利”,應從本質上正確把握。具體來說,只要行為人以轉貸牟利為目的,將所套取金融機構信貸資金轉貸他人,并在支付金融機構利息后仍有盈余報酬的,即屬于“高利”轉貸行為;如果該盈余報酬金額達到法定追訴標準,則應當以高利轉貸罪追究刑事責任。是否明確以“利息”方式收取或者以銀行的實際年利率計算,并不影響本罪的成立。
(一)從行為的本質看。行為人對轉貸資金無論是直接向借款人收取高于金融機構的利息,還是在收取與金融機構相同利息的同時又以其他名義另行收取費用,其中的利息和費用
篇二:高利轉貸罪
高利轉貸罪
上傳時間:20**-12-29
一、概念
高利轉貸罪,是指以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人,違法所得數額較大的行為。
二、犯罪構成
客體要件
本罪所侵犯的直接客體是國家對信貸資金的發放及利率管理秩序。
客觀要件
本罪在客觀上表現為以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人數額較大的行為。換言之,借款人在依正常程序依法貸得金融機構信貸資金之后,以轉貸牟利為目的,將貸款高利轉貸他人。本罪屬結果犯,只有在轉貸行為取得違法所得數額較大的情形下,才構成犯罪。
主體要件
本罪的主體為特殊主體,即借款人,即經工商行政管理機關或主管機關核準登記的企(事)業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。
主觀要件
本罪在主觀上只能由故意構成,而且以轉貸牟利為目的。過失不構成本罪。
三、立案標準
具有下列情形之一的,應予立案:
(一)高利轉貸,違法所得數額在十萬元以上的;
(二)雖未達到上述數額標準,但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上,又高利轉貸的。
四、處罰
《刑法》第一百七十五條規定,以轉貸牟利為目的,逃去金融機構信貸資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處違法所得數額一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役。
篇三:貸款犯罪系列之二高利轉貸罪
貸款犯罪系列之二
高利轉貸罪
于長義律師 13969082860
目錄:
罪名法條
罪名理解
一、構成要件
二、細化理解
1、何謂“轉貸牟利”?
2、何謂“套取”?
3、何謂“金融機構”?
4、何謂“信貸資金”?
5、何謂“高利”?
6、何謂“違法所得”?
7、何謂“較大”、“巨大”?
8、何謂“單位”?
9、何謂“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”?
10、轉貸人與金融機構工作人員串通勾結的認定?
罪名法條
第一百七十五條“高利轉貸罪”、第一百七十五條之一“騙取貸款罪”、
第一百八十六條“違法發放貸款罪”、第一百九十三條“貸款詐騙罪”共同構成金融犯罪中的貸款犯罪罪名體系。
“高利轉貸罪”屬于《刑法》分則→第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”→第四節“破壞金融管理秩序罪”→第一百七十五條: “以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役?!?/p>
罪名理解
一、構成要件。
1、主體。為一般主體,包括自然人和單位。
2、主觀方面。本罪為直接故意犯罪,并具有轉貸牟利的目的。
3、客體。是國家的信貸資金管理秩序。本罪的犯罪對象是金融機構的信貸資金。
4、客觀方面。表現為套取金融機構信貸資金,高利轉貸他人,違法所得數額較大的行為。
二、細化理解
1.1“轉貸牟利”就是將信貸資金轉貸給他人獲取利益。這里的“貸”,說明限于借貸,不能約束投資等行為。這里的“利”是要高
于獲取信貸資金的成本,低于或平于貸款利率將信貸資金轉貸他人不具備牟利的現實可能性,因此不應認為具有轉貸牟利的目的。
1.2關于“轉貸牟利為目的”產生的時間對本罪的影響。有觀點認為(張明楷《刑法學》),“轉貸牟利為目的”產生于“套取金融機構信貸資金”之前才成立本罪,在“套取金融機構信貸資金”之后產生“轉貸牟利為目的”的,不構成本罪;也有觀點認為(20**年10月8日 星期一檢察日報,作者單位:江蘇省儀征市人民檢察院 揚州市邗江區人民檢察院 胡昊 梅佳)“轉貸牟利目的”產生時間不影響高利轉貸罪構成,無論“轉貸牟利為目的”產生于“套取金融機構信貸資金”之前之后,均可構成本罪。他們認為:轉貸牟利的目的,在客觀方面表現為兩個行為,即套取和轉貸,二者緊密結合才構成高利轉貸的犯罪行為方式,缺一不可。由于高利轉貸行為本質上屬于濫用貸款的一種行為,行為人在獲取貸款后產生轉貸牟利目的,實際上就證明了其獲取金融機構貸款的行為就是一種套取,因為將貸款用于轉貸牟利絕不可能成為行為人向金融機構申請獲得貸款的理由。轉貸牟利目的產生的先后,對于套取金融機構信貸資金行為的認定并不會產生實質的影響。
1.3 變相高利轉貸情形的認定。劉憲權《金融犯罪刑法學專論》20**年版223頁認為:行為人套取信貸資金后,將信貸資金用于正常的生產經營,而將自有資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的,也應認定為本罪。因為該行為本質上只是在資金上做了置換,本質與高利轉貸相同。如不以高利轉貸罪處理,則會誘導行為人以這種極具隱蔽性的手段實施高利轉貸行為。個人認為,(1)該觀點值得商榷:信貸資金的審批和使用不違法,自有資金可以保障信貸資金的安全,
如沒有在審批時對于擁有自有資金的情形禁止放貸的規定則為合法。
(2)合理的規避方法是:可以先將個人資金出借,再向金融機構貸款,在此情形下不應理解為資金置換;或直接將個人資金作為投資。
1.4本罪以“轉貸牟利為目的”,是目的犯。但至于該目的能否達到,不影響本罪的成立。即“違法所得”這一犯罪要件,不僅指“違法所實得”,“違法所應得”較大的,同樣構成本罪。
1.5小額貸款公司套取銀行資金高利轉貸他人的行為如何定性?
所謂套取金融機構信貸資金,是指行為人在不符合貸款條件的前提下,以虛假的貸款理由或者貸款條件,向金融機構申請貸款,并且獲取由正常程序無法獲得的貸款(趙秉志《金融犯罪界限認定司法對策》2000年版115頁)。也有觀點認為,不管行為人是否符合貸款條件,是否編造虛假的貸款理由或者貸款條件,只要不按約定內容使用信貸資金而獲取信貸資金的行為即為“套取”。個人認為,行為人在符合貸款條件的前提下獲取貸款,雖然改變了貸款用途,但有合理的事由,不能認定為“套取”。關鍵是看貸款申請時,貸款理由是否虛假。
根據《銀行業監督管理辦法》第二條“國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。
本法所稱銀行業金融機構,是指在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。
對在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構的監督管理,適用本法對銀行業金融機構監督管理的規定。
國務院銀行業監督管理機構依照本法有關規定,對經其批準在境外設立的金融機構以及前二款金融機構在境外的業務活動實施監督管理?!?/p>
刑法對金融機構沒有限定,個人理解包括境內和境外設立的銀行類和非銀行類所有金融機構。
根據1994年《中華人民銀行信貸資金管理暫行辦法》(失效)
第二條 “本辦法適用于:中華人民銀行、商業銀行(含合作銀行,下同)、政策性銀行、信托投資公司、企業集團財務公司、金融租賃
公司、保險公司、信用合作社、融資中介機構以及郵政儲蓄機構等。
第三條 本辦法中的信貸資金系指上述機構人民幣下列項目的全部或部分:
1.資本,包括核心資本及附屬資本。
2.負債,包括各類存款、借入款項及其他負債。
3.資產,包括貸款、投資、其它金融資產及表外資產?!?/p>
因此,信貸資金不限于貸款。
篇2:面試與全面甄選計劃的建立案例
面試與全面甄選計劃的建立案例
更好的面試
同卡特洗衣中心的幾乎所有其他與人事管理相關聯的活動一樣,公司目前沒有有組織地面試工作候選人的方法。商店經理從事幾乎所有的雇用工作,他們有一些自己喜歡提的面試問題。但在缺乏高層管理的任何指導下,他們承認自己的面試績效尚待改善。類似地,杰克.卡特公開承認,對于業務中諸如機器結構部件方面的問題,他處理得游刃有余,但對于不得不面試將從事管理或其他工作的被試者,卻從沒感到過特別輕松。詹妮弗確信,缺少正規的面試實踐、方法和培訓是雇員流動和出現盜竊問題的部分原因。因此地希望提高公司在這一重要領域的平均成功率。
問題:
1.一般來說,詹妮弗能做些什么來改善公司的面試實踐?她應當制定管理工作和非管理工作面試問題的面試表格嗎,如果應當,應該采取什么形式,應該包括什么問題?
2.詹妮弗應當對經理人員實施一個培訓計劃嗎?若應當,這樣一個面試培訓計劃的內容應當是什么?換句話說,如果詹妮弗的確決定要將管理人員培訓成好的主試者,她應當告訴管理人員什么?應當怎樣告訴他們?
篇3:中級人民法院立案庭實習報告范本
20**年中級人民法院立案庭實習報告范本[1]
一、實習點滴
于老師給我實習的任務是運用所學知識對案例進行分析,進而理解法律條文的實踐適用,并熟悉司法審判的流程,法院立案庭實習報告。每天我提前半個小時到法院,幫老師做做內勤。之后,老師或給我們一個案例,讓我分析,每天下班時,把自己的分析結論成稿交給老師,第二天老師會和我交換意見,針對我分析給一些指導。每次同一個案例我會分析好幾次,開始時,分析的很不到位,老師一而再再而三的點撥我們,直到我們對一個案例有了一個較為清晰、合理的認識,老師一直把自己放在和我平等的地位和我討論,這使我積極性很高,收益當然也很多。后來對案例分析有點熟悉了,我經常會提出不同的觀點,且會給出自己的理由,有時候我甚至會和老師因為觀點不同,爭得面紅耳赤,但是我很開心,老師對我的意見都很尊重,即使起先我的意見很幼稚,老師都會耐心的和我探討,讓我自己思考,反思,逐步認識到自己觀點的缺陷,最終達到依據證據認定事實,依法裁判的境界。這些話雖然看起來有些大,在學校也背得滾瓜爛熟,但真正拿到一個具體的案例,要能做到對證據效力進行正確的認定,拋開先入為主的觀念及個人情緒而中立的依據證據認定事實,在依法作出裁判,那真是不簡單!盡管上學期實習時郭老師在這方面已經很好的指導了我們,但是過了半年,這一切還是想從頭開始一樣,又從頭開始,法學的深奧可能就在于它總是新的,永遠沒辦法給他一個定論。直到實習結束,我還只是初步能做到正確認定證據效力,基本能客觀的還原事實,作出一個較為滿意的裁判而已,但能達到這種程度已經讓我從中學到了很多。印象最深的是一個案例是原告陜西建興建筑工程有限公司訴被告湖北中醫學院建設工程施工合同欠款糾紛一案,這個案子最后是由我負責的,但從接手這個案卷達七八厘米厚的案子到形成判決經歷了一個多月的時間,從一開始把焦點鎖定在是否存在“黑白合同”到否定該焦點而轉向討論補充條款是否有效,我們無數次的肯定又否定自己,把原被告的證據翻了無數遍,資料也查了一遍又一遍,最終依據雙方證據結合庭審,通過對相關法律的查閱,我們得出的結論與最初的判斷大相徑庭。通過對這個案件的全程掌握,讓我在專業技能上確實長進了不少。其他案件基本
也是如此,我們就這樣一步一步的走向成熟。郭老師很少讓我們去聽審,實習40多天我只聽過三四次庭審,郭老師認為不太復雜的案子,我們沒有必要去聽,所以我們大多時間都在忙著分析案例。
除了在于老師的指導下,我們做了很多案件審判的工作外,庭里其他老師也熱心的指導我們熟悉了很多其他的法院日常實務工作,撤訴和送達的相關事宜,上訴的相關事宜及合議庭筆錄的書寫等等,這也讓我們受益匪淺。
在與律師、當事人的交流中,讓我們對法律職業,對社會,對世態人情等等也有了一個新的認識。在實習中接觸到的律師中,有些衣冠整潔,讓人眼前一亮,給人一種思路敏捷,法律素養極高的印象,他們提供的證據就讓人感覺很不一般,證據目錄清晰,證據充分有力,很明顯對當事人很負責,很值得我們學習;而有些則和一般當事人沒什么兩樣,嘴里還充滿了對法律職業的怨言,而提供的證據,也很不到位,對當事人很不負責。觀察著這些律師不同的言行,通過與他們的交流,讓我們不得不替自己想想,我們以后要是做了律師,會是什么樣子?該怎么樣?內心有一種現實的緊迫感。實習時也接觸了一些當事人,透過他們的眼睛,我們認識了在百姓心目中的法院是什么樣子的,學校之外現實的社會是什么樣子的。
實習時,除了工作以外,我們與法院的老師們也結下了深厚的友誼,從他們身上也學到了很多。
二、實習成果
實習40天,成果也是顯著的。在于老師的指導下,我修改的判決書共計6份,個人負責書寫判決書2份,撤訴裁定書8份,中止訴訟裁定書8份,調解書2份及保全撤銷裁定1份,還幫其他老師做了一些法院中的日常事務,最終得到了民二庭老師的好評。裁定書的書寫比較簡單,固定的格式,只要細心些,找準法律依據即可。判決書的書寫是有難度的,雖然有固定的格式,但要使認定的事實,得到的結論變成書面語言,內容全面簡練,邏輯清晰嚴密,說理充分,判決適當卻不是一件容易的事,這不僅要求要有扎實的專業知識,嚴密的邏輯分析能力,對語言組織能力也有很高的要求。在老師的指導下,我們修改的6份判決,每一份都修改了不下五次,每次都是自己給自己挑毛病,想方設法做得更好,真正的痛并快樂著。而自己寫的兩篇判決書,更是挖空心思,費盡了腦汁,寫了又改,一字一句的斟酌,真正的是字字都是心血啊。尤其原告湖北建興建筑工程有限公司訴被告湖北中醫學院建設工程施工合同欠款糾紛案的判決書,寫這篇判決書整整花了我三天時間,每天我坐在電腦前翻卷宗,翻法條,雖然最終成稿了,但還是不怎么理想,,老師最后還指導著修搞了很多遍,就判決結果都改四次,雖然還不能算最終成稿,但我覺得這篇能代表我在法院實習的最終效果,下面給出的即為該判決書的事實認定,法理分析,最終判決部分:
經審理查明:20**年被告湖被中醫學院委托湖北大華建設項目管理有限公司為其新建校區一期校園的市政一標段工程進行招標。原告以內容包括預算價4,320,338.05元、投標價402.86萬元、并按合同總價下浮2%的投標文件中標。招標文件、中標文件均已備案。20**年8月27日原、被告協商簽訂了《建設工程施工合同》及關于道路及管網溝一標段的《建設工程施工合同補充條款》(以下簡稱補充條款一),《合同》第23.2條規定“本合同價款采用施工圖預算、固定價格合同方式確定”,第23.3條規定“雙方約定合同價款的其他調整因素:施工中設計變更、隱蔽工程中未見預見的項目、臨時增減的工程量,據實計算”。補充條款一中第四條規定“合同價款按乙方在中標文件中的預算價款確定432.0338萬元。此價款僅作控制進度、撥付進度款的依據,不作結算依據”,第五條規定“工程結算以施工圖為主,全部據實結算,其結算金額按審定的最終工程造價讓利9%”,第十一條第一款規定“本補充條款與《建設工程施工合同》條款發生沖突,按甲乙雙方意愿以本補充條款為準并執行”。原、被告在按約履行合同的過程中,新增了籃球場、排球場等零星工程及進戶路連接道路等零星工程,但并未對其進行招標。20**年12月18
日雙方于就籃球場、排球場工程簽訂了另一份《建設工程施工合同補充條款》(以下簡稱補充條款二),該條款第五條第一款規定“工程結算以施工圖為主,全部據實結算,其結算金額按審定的最終工程造價讓利11%(含進出場費、臨建費用等)”。工程竣工后,被告依法委托北京金馬威工程咨詢有限公司審定:道路一標段含稅工程造價為12,359,178.66元,扣除9%優惠和審減率超過8%的審計費,審定后結算金額為10,906,385.17元;原告施工的新增籃球場、排球場等零星工程審定金額為1,864,794.50元,扣除11%優惠金額和審減率超過8%的審計費,審定后結算金額為1,571,903.37元;委托湖北恒基工程造價咨詢有限公司對進戶路連接道路等零星工程審定:結算造價金額為552,857.63元,根據約定的9%讓利的工程結算款為人民幣511,200.71元。對上述審核結果,原、被告雙方共同蓋章確認,且被告已按該結果按期向原告付清了工程款項?,F原告以補充條款一及補充條款二工程造價結算方式之規定均背離了《合同》的實質性規定為由,要求被告據實結算,支付原告扣減的工程款合計1,359,110.31元。