論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　打開《法院裁判文書網》，輸入業主或者業主委員會詞條，成千上萬的裁判文書就會呈現出來，這些年來，圍繞住宅小區特別是侵害業主建筑物區分所有權的糾紛大幅增加，這并不是說明過去侵害業主權益的現象少，而僅是表明業主維護自身權益的意識在進一步提高。

　　本文選用住宅小區四個案例，涉及行政機構行政權力的行使，業主組織行為的規范，以及業主共有權利的保障問題，住宅小區侵占業主共有權益的現象是普遍的，然其公共領域里管理與被管理的矛盾更加激烈，由于法律漏洞間或法律矛盾的存在，其法律適用更加疑難，應當引起相關部門更多的注意。

　　案例一 申請撤銷選聘物業服務企業決定案

　　申請人任某、朱某與被申請人廣州某業主委員會(下稱業委會)撤銷權糾紛案，申請人認為業委會沒有采用招標方式選聘物業服務企業，刻制印章未向公安部門申報和備案。法院認為，業委會選聘物業服務企業已經書面征得全體業主“雙過半”同意，使用印章未能依法刻制和備案，并不影響業委會與物業服務企業簽訂合同的法律效力。

　　點評：住宅小區業主共同決定權的行使。

　　案例二 請求備案案

　　原告環西小區業委會訴稱，在建設單位組織配合下，林某向街道辦事處申請業主大會召開籌備工作，街道辦事處和居委會派人參加了首次業主大會，大會選舉產生9名委員;召開業委會，選舉林某為主任，并在小區進行了公告。被告住建局辯稱，未予業委會備案，其業委會尚未成立，其不具訴訟主體資格。被告街道辦事處辯稱，該業委會沒有得到大多數業主的支持，業主大會召開失敗;林某沒有交納物業費，不具主任資格條件。法院判決住建局履行備案職責。

　　點評：住宅小區業主組織自主治理事務中行政機構指導權力的行使。

　　案例三 撤銷公告案

　　嘉?；▓@3名業主向街道辦事處提交182名業主聯名信，要求組織召開業主大會，就是否重新選舉業委會成員進行表決。街道辦事處決定由居委會組織成立籌備組，重新召開業主大會、選舉業委會，并委托居委會在嘉?；▓@小區作出公告。業委會訴稱業主簽名虛假;街道辦事處辯稱對聯名信己方沒有義務和能力進行審查。法院認為街道辦事處沒有對聯名信真偽全面核實，判決撤銷街道辦事處作出的公告。

　　點評：住宅小區業主組織自主治理事務中行政機構指導權力的行使。

　　為闡明業主建筑物區分所有權私人物權的絕對性，還原行政主管部門“指導、協助”行為的非強制性，本文從業主建筑物區分所有權的法律角度出發，首先對我國住宅小區法律制度存在的問題進行了分析，就國內外的業主組織制度比較，其次針對我國住宅小區常見的業主組織的設立籌備、備案具體行政行為，以及物業企業的退出進行闡述。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　一、我國住宅小區法律制度存在的問題

　　我國房地產開發實行初始登記制度，建設單位購買土地使用權進行登記，房屋建設到一定程度后開始銷售并對房屋購買人進行產權登記，除已經銷售的建筑物專有部分登記和開發商初始登記外，住宅小區共有部分及其他不動產沒有登記，均在初始登記的開發商名下。

　　我國《物權法》規定當事人可以通過合同約定對車庫、車位進行出售、附贈或者出租，除單獨例舉規定外，概括規定了道路、綠地、其他公用場所、公共設施和物業服務用房作為建筑物的附屬設施原則上歸業主所有。

　　為滿足居民教育、文化、體育、社區服務、市政公用等基本需求，國家規定在商品房開發建設時，應當配套建設各種公用建筑物，一些地方明確了其土地使用條件，建設單位的建設義務，規定配套公建不得銷售、無償移交。[ 見《天津市新建住宅配套非經營性公建建設和管理辦法》津政辦發(20**)29號。]作為專門法的《防空法》規定：人防工程平時由投資人使用管理，收益歸投資人所有。

　　制度設計似乎完美無缺，而現實卻漏洞百出，住宅小區內許多建筑物權屬沒有具體規定，也不能進行登記，自然而然的就被認定為初始登記的所有人所有;建設單位以建設用地抵押貸款，房屋建成售罄后建設單位所占土地份額幾乎為零，銀行借貸風險凸顯;建設單位擅自處分“公建”房屋，自行改變地下防空設施使用規劃，單方改變房屋設計結構，甚至將業主共有部分改為專有部分牟利。城市土地國有、房地產開發用地有償轉讓和“分稅制”，使得“土地財政”得以高效實施并導致房價高企。業主與開發商圍繞著不動產權屬，特別是車庫權屬和防空設施使用之爭愈演愈烈，暴力流血事件接連不斷，業主對外“維權”和內部“公地悲劇”已經成為我國基層社區治理的死結。

　　我國《物權法》列舉了三種物業管理模式，國務院早在20**年就出臺了《物業管理條例》(下稱《條例》)，對物業服務企業實施物業管理活動進行了規制，但至今仍然沒有就《物權法》規定的其他物業管理方式出臺配套規定，一些部門把物業服務企業提供物業服務作為了唯一方式，業主沒有自由選擇的余地。

　　我國實行前期物業管理制度，《條例》規定在業主大會選聘物業企業之前，由建設單位選聘的物業企業負責住宅小區的物業服務，業主在購買房屋的同時還須接受建設單位擬制的臨時管理規約。同時，物業服務企業及其管理人員實行資質、資格準入許可制度，物業服務企業選聘招標、物業服務收費價格指導等制度，必然產生物業服務市場的高度壟斷，物業服務模式的單一形式，物業服務企業侵占業主共有收益和維修基金等現象。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　二、國內外業主組織制度比較分析

　　我國住宅小區存在的矛盾是多方面的，糾紛的性質、類型是多樣的，因建筑物及其物業管理法律制度是由其主管部門主導制定，業主建筑物區分所有權人和消費者主體地位沒有得到重視，加之長期對社會私人組織的控制，對業主組織法律屬性、地位及其運行體制、機制的認識偏差就尤顯突出，這對于擺正行政主體與業主組織的關系，把握行政行為的方式具有重大阻礙作用。

　　(一)國外業主組織制度介紹

　　各國的業主組織內涵和形式各有不同，其模式與國情、時代緊密相連，依據不同的住宅類型，業主組織可以被概括為居民社區協會和業主公益組織兩類，其中包括三種類型：公寓式協會、業主協會和業主合作協會。1、公寓式協會的業主擁有自己的居住權，并擁有諸如運動場所、停車場等共同權利，[ 吳曉林著：《國外“城市社區業主組織”研究述評》，載于*中央編譯局、世紀發展戰略研究所主辦《國外理論動態》，20**年第8期第97頁。]協會不擁有卻管理共同財產。2、業主協會則代表業主擁有住房和所在地基。3、業主合作協會的成員則不擁有完整的居住單元，只是分享協會所擁有的建筑和公共場地。

　　1、美國業主協會是住宅小區業主的自治性管理組織，具有法人資格，開發商就是住宅小區的第一個業主，隨著房屋銷售的進行，開發商業主協會份額逐漸減少，直至完全退出。業主協會由業主大會、管理委員會和專門委員會構成，業主大會是業主協會的最高決策機構，享有任免管理委員會成員、修改協會章程和通過財務預算方案等重大事項決定權。業主大會相當于公司的股東大會，遵循少數服從多數原則，業主在業主大會上享有表決權，業主與業主協會如同股東與公司的關系，實行所有權與經營權分離。[7]

　　2.法國業主管理團體法人資格自然獲得，規定二名以上業主擁有建筑物時，即應成立業主管理團體，所有業主為當然的團體成員。

　　3.德國與法國不同，住宅所有人可以通過契約結成“住宅所有人共同體”，住宅所有人并不會當然的成為“共同體”，法律也不承認“共同體”的法人資格，單個住宅所有權人是權利的享有者和義務的承擔者，小區公共事務通過*和管理人進行。

　　4.日本業主團體包括三類：管理團體、管理組合法人和社區管理團體。管理團體是日本最為普遍的業主團體組織，與法國相同，管理團體自然成立，業主當然為管理團體的成員。而管理組合團體并不當然成立，成員要有30人以上，決定設立法人要有名稱、辦公處所，并須依法登記。它既不屬于以營利為目的的公司法人，也不屬于以社會公益為目的的公益法人，而是屬于“中間法人”。

　　5.加拿大對共管式公寓的管理采用公司制，業主大會負責選舉業主董事會，物業公司和物業經理由業主大會聘用、董事會委托，為業主董事會提供咨詢，對公寓實施日常管理。物業經理隸屬于物業公司，是公寓物業的主管人，負責向業主董事會推薦招聘管理員、保安員和清潔員，對外是業主董事會的代理人。各種物業專項服務則由商業化的專業公司提供，由物業公司對外負責采購。[8]

　　由此可知，美國將設立業主組織視為開發商的法定義務，德國則允許業主通過合同或者*決定物業的管理事務，日本根據情況不同而管理方法有別，大多業主組織當然成立并具法人資格，政府對業主成立自己的組織規定需要登記，有些需要一些前提條件，但罕見有禁止性的條款。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　(二)我國業主組織的法律屬性

　　業主組織與村委會、居委會是不同的，村委會根據其《組織法》設立，掌管村集體的財產，村集體的財產屬于本集體公有，而不是集體成員共有，它與國有財產共同構成公有財產。村集體的成員是開放的，村民可以自由流動，但其所在集體財產并不因此而隨之增減。村委會、居委會因行政決定而設立，雖然都是選舉產生的自治組織，但其功能設置更多的是社會公共管理職能，實質是政權的延伸。居委會《組織法》第八條規定被剝奪政治權利的人，在居委會選舉中不享有選舉權和被選舉權就明白的表明了選舉行為的政治性。

　　業主組織與公司的組織形式，業主于業主組織的成員權與股東于公司的成員權的內容都是不同的，我國建筑物區分所有權采“三元說”，包括：業主對自己專有部分的專有權，對共有部分的按份共有權和業主在業主組織中的成員權。自然人、法人等投資于公司，其財產完全與投資人脫離成為公司所有，投資人只是享有公司股份;而住宅小區共有部分屬于業主按份共有，業主共同組成業主大會，并未改變其按份所有共有部分的權利，業主組織對共有部分僅具有管理權，并不具所有權。

　　業主的管理權源于其在業主組織中的成員資格，設立業主組織是基于共同事務的管理需要，包括業主委員會成員的選舉、被選舉等重大事項的決定權，都屬于業主的自治權利，其權利誕生的基礎是物權的絕對性?！八袡嘁罁黧w數量的不同，可以分為單一所有權和多數人所有權。共有是多數人所有權的主要形態?！盵9] “共有為所有權的聯合，而非一種獨立的所有權類型?！盵10]

　　業主大會是業主行使管理權的一種法定組織形式，業主組織所涉及的只是其房屋所有權、土地使用權等民事權利的行使、保護，主要是私人領域的問題，其行為無須法律特別授權，同時，業主組織行使管理權利，并不影響業主基于共有物權所固有的相關權利，當他人侵害業主共有權益時，任何一個業主都有權要求停止侵權。社會組織包括社會團體、政黨組織、事業單位、村委會、居委會和業主委員會等，業主組織只是社會組織的一種，居委會、村委會“強調居民、村民的自我管理，業主委員會突出的是業主自身的權益?！盵11]業主委員會并非基層群眾自治組織，“與《立法法》第八條第三項規定的‘基層群眾自治組織制度’顯然并不一致?！盵12]

　　(三)業主組織法律制度問題分析

　　20**年，我國《物權法》開始實施，專章規定了業主的建筑物區分所有權，規定業主可以設立業主大會，選舉業主委員會，業主大會是住宅小區業主的議事機構和權力機構，業主委員會是業主大會的執行機構和代表機構，明確賦予了業主對業主組織違法決定的撤銷權，單獨列舉了選聘、解聘物業服務企業必須經過業主“雙過半”通過等規定，但對業主組織的活動規則并沒有過多的關注。

　　國務院《條例》不僅規定了前期物業服務制度，物業服務企業的聘用程序，還專章規定了業主和業主大會制度，明確行政機構對業主組織不法決定可以撤銷。設立了備案制度，要求業主委員會自產生30日內向主管部門和基層政府備案，但并未規定拒不備案的法律后果。

　　20**年，建設部出臺《業主大會和業主委員會指導規則》，(下稱《規則》)就業主大會籌備、設立，業委會成員選舉，業主大會臨時會議召開等問題進行了規定，在此期間，建設部還就物業服務企業資質、收費等出臺了大量規定，一些地方還規定了多方參與的“聯席會議”制度，等等。多年來，除個別偏遠地區外，全國省、直轄市和自治區以及地級市人大或政府就物業管理事務都出臺了相關規定，其中，大量是直接對業主的規定，以河北省為例，就石家莊和11個地級市中僅有3個城市沒有出臺相關規定，其中1個擬定了法規草案準備出臺，就同一事項各地紛紛立法這種現象實屬罕見。

　　如同國外大多數國家一樣，我國《物權法》規定了業主大會為決策機構，業委會為執行機構的組織模式，但卻沒有賦予業主組織法律人格。我國《物權法》對業委會成員的產生和《村委會組織法》對村委會成員的產生，都做出了“雙過半”的規定，前者要求“專有部分建筑物總面積過半數的業主”和“占總人數過半數的業主”同意，后者則要求須有登記參選村民過半數投票，要獲得參加投票村民過半數的選票，而《居委會組織法》對居委會成員的產生，只是要求本地區具有選舉權的居民或者每戶代表選舉即可，并未作其它限制性的規定，門檻高低可見一斑。

　　住宅小區選擇了“二元兩級”的治理結構，而沒有賦予超大小區業主多元、多層次的治理權利，業主直接行使管理權利看似民主、可靠、安全，而事實上不是業主組織不能設立就是強人統治，傀儡業委會、影子業委會普遍，業主沒有建立起真正自己的業主組織，業主沒有協商、議事的平臺，對于成百上千業主的大小區，且不提業主的議事協商、投票選舉，僅是業主大會的召開就足夠困難。有些地方在“代理制”基礎上規定了業主“代表制”，肯定了書面征求意見的形式，而代表人的產生及其行為規則卻沒有立足于業主真實的意思基礎上，在方便業主決策的同時，也為個別人操縱選票和弄虛作假提供了機會，很多代表人成了權力、金錢的代言人。業主組織“五難”：“啟動難、籌備難、備案難、決策難和換屆難”，[13]在我國大部分地區業主組織成立、運行非常困難，只有一兩成住宅小區成立了業主組織。

　　業主組織設立“高門檻”，主管部門在業主組織設立籌備、備案過程中的不作為、濫作為，更加使得業主組織難以成立和運轉;業主組織對外爭取物權自主忙于“維權”，業委會成員內部貪腐、侵占，“公地悲劇”普遍存在，業主自主、自治之路茫茫。事實上20%的物業服務企業掌控著80%的優質物業市場資源，而這一切也正是開發商、物業服務企業與地方政府利益高度契合的必然體現。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　三、我國住宅小區具體行政行為的法律規制

　　“行政系統和自治組織分屬不同的體系，各自有其活動的準則和行為邊界，并不具有直接意義上的領導關系。如何‘理順政府與社會間的關系，’劃定政府行政的邊界，明確‘行政指導’的法律涵義，是‘依法行政’的重點和難點問題?！盵14]從上文對業主組織屬性的分析可以得知，業主組織完全是建筑物所有人為了管理、使用自己的物業，而組成的一種純粹民間的自治性組織，它與行政機構沒有隸屬關系，它只是業主內部共同管理的一種組織形式，業主組織的性質決定了行政機構對其進行管理的指導性、協助性，其行為表現更多的是倡導、咨詢、建議。行政指導是事實行為，沒有行政強制性，從其功能來看，可以分為規制性的、助成性的和調整性的，但三種分類并不一定相互排斥。[15]

　　(一)業主組織設立籌備中的行政行為

　　我國《物權法》規定：“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會?！薄暗胤饺嗣裾嘘P部門應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助?！苯ㄔO部《規則》對業主大會籌備、設立，業委會成員選舉程序都進行了規定，并設立了“籌備組”制度，要求政府接到申請后60日內組織、指導成立籌備組，組長由基層政府人員擔任，成員分別由建設單位代表、居委會代表和業主代表組成，業主代表則由基層政府和居委會組織業主推薦。規定籌備組于90日內完成籌備工作，業主大會自業委會選舉產生之日起成立，持備案證明申請刻制業主組織印章，業委會換屆或者成員變更須經備案。

　　作為市場或社會組織，其設立前的籌備工作都是重要而繁瑣的，召開成百上千人的業主會議，組織業主討論、協商、選舉，進行通知、送達、公告等大量事務性的工作，需要準備會議場所、辦公設備、文件材料，考慮我國住宅小區業主群體規模普遍龐大和業主群體松散特性，規定基層政府對業主組織設立的籌備給予指導、幫助是合適的。

　　規定基層政府、居委會、建設單位加入籌備組亦屬實際需要，這應當成為業主設立業主大會的一個選項，根據需要由業主進行選擇，但認為設立業主大會必須由政府組織設立籌備組，籌備組成員必須包括政府官員和居委會、建設單位人員，或者說籌備組不是政府牽頭組織，籌備組沒有政府人員，設立業主大會即屬非法，這種認識是不能被認可的?，F實中主管機構及其官員把成立籌備組當成行政權力，借口拒絕、拖延受理籌備申請，代替業主推薦業主委員會成員人選，籌備組不能成立和同時存在多個籌備組的現象屢見不鮮。

　　啟動成立籌備組20%的業主比例看似不高，但對數千業主小區而言卻非易事，考慮業主集體管理建筑物的必然性，對于一定業主規模的住宅小區，我國法律沒有象美國、法國等國家一樣規定業主組織自然成立，業主當然的成為業主組織成員，而是前置條件、業主主動申請、業主組織被動成立，并且不具法人資格，不能不說是一個重大制度設計缺陷。

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　　(二)業主組織備案行政行為

　　我國法定登記、備案的主體、內容、類別十分復雜，如產權登記、合同登記、社會保險登記、企事業主體設立登記、婚姻登記、兵役登記，法規規章備案、宗教教職人員備案、私募基金備案、專利實施許可合同備案和食品安全企業標準備案等等。其中，享有職權行政主體對外實施的行政登記、備案是行政登記，屬于公法性的公務行為，而其他公權力機構和行政主體內部以及企事業進行的登記、備案不屬于行政行為，如選民登記，企業產品出入庫登記等。同時，實踐中大量使用“記錄”“記載”“刊登”“注冊”、“登錄”等名稱的“無名登記”，很多實質都是行政登記，屬于行政決定行為，在現實中國家、行業要求登記、備案的事項甚多，但對登記、備案機構、種類、屬性卻沒有規范，“登記”與“備案”的使用也并沒有嚴格的區別，登記既有許可性的也有確認性的，而備案大多則是確認性的，登記、備案行為需要法律適用者據實判定。

　　行政登記制度的分類，按照強制性程度可以分為必須登記、應當登記和可以登記，如結婚、復婚就必須登記，地役權登記當事人就可以自行決定;按照主動性情況可以分為依據申請的登記和依據職權的登記，結婚登記就需要申請，而信訪、舉報則應主動登記。行政登記包括記載備案、公示公信、確認證明、管理服務等功能，具有介入私域、掌握信息、賦予效力、承載審批的作用，但并不是說行政登記全部都兼具以上功能，更多只是具備上述部分功能?！白鳛樾姓尚袨榈男姓怯浤軌蛑苯右鸱尚Ч?作為準行政法律行為的行政登記能夠間接引起法律效果;作為行政事實行為的行政登記則僅產生事實性影響?！盵16]

　　根據國務院《條例》和建設部《規則》可見，業主組織主體產生與備案行為無關，備案并非業主組織成立的許可性前置條件，備案需要審查材料，但不是對業主組織成立進行實質性審查;備案直接產生記載確認、公示公信等法律效果，但經過備案的業主組織及其設立的過程并不表明不存在瑕疵甚至缺陷。這種備案客觀上雖然不能設定相對人的權利義務，但可以對相對人行使權利履行義務直接或者間接產生影響，業主組織不能備案就不能刻制印章，不能開立銀行賬戶，不能與自己選定的物業服務企業簽訂合同，經營性管理活動自然就會受到影響。業主組織的備案，應當屬于行政確認而非行政許可，行政確認是行政機關對一定的法律行為或者事實狀態進行確認，而行政許可則是在普遍禁止的前提下，對個別主體從事某種業務或者進行某種活動開禁，投資人具有從事經營活動的權利，如工商行政主管部門頒發營業執照即屬于行政確認而非行政許可行為，業主設立業主大會亦非普遍禁止性的行為。

　　對業主組織備案，《規則》規定由建設主管部門和基層政府組織主管，而不同于其他市場主體、社會主體的設立要到工商行政或者民政主管部門登記、備案，不僅登記、備案主體不同，登記、備案的法律效果也相去甚遠，看似易如反掌的備案與現實中業主組織的“五難”現象極具反差。就業主組織備案條件，規定本來已經非常明確，主管部門卻仍以法定條件之外的其它規定阻止業主組織備案，如設立籌備組沒有街道辦事處同意，召開業主組織大會沒有告知居委會等。在物業服務合同關系中，業主組織只是一個消費性的人的組織，而由主管建設的部門進行立法規制本身就是問題所在。

　　(三)物業服務企業選聘、解聘中的行政行為

　　業主組織對物業企業的選聘、解聘是住宅小區最困難的事情，我國實行前期物業服務制度，選聘新的物業企業之前首先要解聘前期物業企業。前期物業企業“先占”了業主的共有部分，制定了高價物業收費標準，小區建成不久也無須投入太多維護費用，業主交納物業費，多收多的，少收少得;共有部分最大化利用，收益數量業主也很難了解，退出小區既是丟掉了財富。物業服務合同本身屬于委托性質，物業服務企業與業主組織都可以單方解除合同，但因解除物業服務合同而造成激烈沖突的現象卻到處可見，堵大門、打黑架，恐嚇要挾，個別地方一夜就有十幾部車被砸，甚至傷人、死人。另一方面，業主普遍趨向逃避物業繳費，特別是一些村民改市民的城鄉交界小區，業主拒絕繳費更是普遍，一些物業服務企業不得不“棄場”走人，“公地悲劇”不僅給業主生活造成嚴重混亂，也給基層政府添了很*煩。

　　我國《物權法》規定，聘用、解聘物業服務企業需要全體業主“雙過半”通過，一些業委會為了躲避召開業主大會的繁瑣，或者選聘心儀的物業服務企業，直接讓業主投票業主大會授權業委會選定物業服務企業，法院對其授權行為效力也是裁判不一。[17]表面看是沒有理解業主大會專屬權力法律規定的強制性，實質是業主大會業主人數太多，決策、操作層級單一，“直接民主投票”制度設計嚴重影響決策效率。

　　合同自由，包括選擇合同相對人的自由和當事人商定合同內容的自由，物業服務企業的選聘、解聘本身是合同行為，應當由雙方當事人自主商定。規定業主選聘物業服務企業必須招標，必須備案，實質是對業主組織合同行為濫設行政許可。

　　論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　結語：我國住宅小區公共治理的出路

　　住宅小區存在的問題是多樣的，既有不動產產權和物業管理服務制度設計問題，也有制度執行異化問題，業主所有權益受到侵害的同時，物業服務企業合同權益也沒有得到保證，二元兩級的業主組織權力設計結構，直接選舉看似非常民主，實則組織系統效率非常低下，難逃能人治理的窠臼。業主集體自治得不到落實，究其根源還是業主自主權利沒有得到有效保障。隨著時代變遷，計劃經濟、“單位人”條件下管控模式的式微，單靠政府“看得見”和市場“看不見”的兩只手是不行的，對于封閉性住宅小區松散型的業主集體而言，應當充分利用業主群體內部物權利益的粘合作用，發揮業主組織自治的積極性?！盁o論國家還是市場，在使個人長期的、建設性的方式使用自然資源系統方面，都未取得成功;而許多社群的人們借助既不同于國家也不同于市場的制度安排，卻在一個較長的時間內，對某些資源系統成功地實現了適度治理?！盵18]

　　業主自治，其根源在于業主物權特別是管理權的自主，業主組織的法律地位則是其得以實現的基本條件。我國農耕文明缺乏自治文化傳統，市場經濟轉型大多有賴于中央推動，對于業主組織自治，我們不能完全寄希望于業主自身的能力和覺悟，既有的社會基層管理體系也已蛻化，應當加速社會治理現代化的步伐，大力推進新型社會組織發展，借助社會組織的力量，借用市場規則，通過政府購買服務的方式，由社會組織對業主組織的設立、運行進行指導與輔助，政府退出市場，把更多的精力投入到政策的制定與落實之上。

　　“當政府把所有權和控制交給社區時，它的責任并不因此而結束。政府也許不再直接提供服務，但是仍然對保證滿足居民需要負有責任。政府一旦放棄主動掌舵的職責，災難就常常接踵而至?！盵19]住宅小區被物業服務企業“棄管”就是最常見的例子。以第三方社會組織扶助業主組織“自管”起來，這不只是因為住宅小區內部物業服務的私人性質，也是出于“兩只手”的無能為力，還有就是對權力者、先占者侵占行為的抵制。

篇2：住宅小區的公共治理之道：以規范行政指導行為為主題

　　論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　打開《法院裁判文書網》，輸入業主或者業主委員會詞條，成千上萬的裁判文書就會呈現出來，這些年來，圍繞住宅小區特別是侵害業主建筑物區分所有權的糾紛大幅增加，這并不是說明過去侵害業主權益的現象少，而僅是表明業主維護自身權益的意識在進一步提高。

　　本文選用住宅小區四個案例，涉及行政機構行政權力的行使，業主組織行為的規范，以及業主共有權利的保障問題，住宅小區侵占業主共有權益的現象是普遍的，然其公共領域里管理與被管理的矛盾更加激烈，由于法律漏洞間或法律矛盾的存在，其法律適用更加疑難，應當引起相關部門更多的注意。

　　案例一 申請撤銷選聘物業服務企業決定案

　　申請人任某、朱某與被申請人廣州某業主委員會(下稱業委會)撤銷權糾紛案，申請人認為業委會沒有采用招標方式選聘物業服務企業，刻制印章未向公安部門申報和備案。法院認為，業委會選聘物業服務企業已經書面征得全體業主“雙過半”同意，使用印章未能依法刻制和備案，并不影響業委會與物業服務企業簽訂合同的法律效力。

　　點評：住宅小區業主共同決定權的行使。

　　案例二 請求備案案

　　原告環西小區業委會訴稱，在建設單位組織配合下，林某向街道辦事處申請業主大會召開籌備工作，街道辦事處和居委會派人參加了首次業主大會，大會選舉產生9名委員;召開業委會，選舉林某為主任，并在小區進行了公告。被告住建局辯稱，未予業委會備案，其業委會尚未成立，其不具訴訟主體資格。被告街道辦事處辯稱，該業委會沒有得到大多數業主的支持，業主大會召開失敗;林某沒有交納物業費，不具主任資格條件。法院判決住建局履行備案職責。

　　點評：住宅小區業主組織自主治理事務中行政機構指導權力的行使。

　　案例三 撤銷公告案

　　嘉?；▓@3名業主向街道辦事處提交182名業主聯名信，要求組織召開業主大會，就是否重新選舉業委會成員進行表決。街道辦事處決定由居委會組織成立籌備組，重新召開業主大會、選舉業委會，并委托居委會在嘉?；▓@小區作出公告。業委會訴稱業主簽名虛假;街道辦事處辯稱對聯名信己方沒有義務和能力進行審查。法院認為街道辦事處沒有對聯名信真偽全面核實，判決撤銷街道辦事處作出的公告。

　　點評：住宅小區業主組織自主治理事務中行政機構指導權力的行使。

　　為闡明業主建筑物區分所有權私人物權的絕對性，還原行政主管部門“指導、協助”行為的非強制性，本文從業主建筑物區分所有權的法律角度出發，首先對我國住宅小區法律制度存在的問題進行了分析，就國內外的業主組織制度比較，其次針對我國住宅小區常見的業主組織的設立籌備、備案具體行政行為，以及物業企業的退出進行闡述。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　一、我國住宅小區法律制度存在的問題

　　我國房地產開發實行初始登記制度，建設單位購買土地使用權進行登記，房屋建設到一定程度后開始銷售并對房屋購買人進行產權登記，除已經銷售的建筑物專有部分登記和開發商初始登記外，住宅小區共有部分及其他不動產沒有登記，均在初始登記的開發商名下。

　　我國《物權法》規定當事人可以通過合同約定對車庫、車位進行出售、附贈或者出租，除單獨例舉規定外，概括規定了道路、綠地、其他公用場所、公共設施和物業服務用房作為建筑物的附屬設施原則上歸業主所有。

　　為滿足居民教育、文化、體育、社區服務、市政公用等基本需求，國家規定在商品房開發建設時，應當配套建設各種公用建筑物，一些地方明確了其土地使用條件，建設單位的建設義務，規定配套公建不得銷售、無償移交。[ 見《天津市新建住宅配套非經營性公建建設和管理辦法》津政辦發(20**)29號。]作為專門法的《防空法》規定：人防工程平時由投資人使用管理，收益歸投資人所有。

　　制度設計似乎完美無缺，而現實卻漏洞百出，住宅小區內許多建筑物權屬沒有具體規定，也不能進行登記，自然而然的就被認定為初始登記的所有人所有;建設單位以建設用地抵押貸款，房屋建成售罄后建設單位所占土地份額幾乎為零，銀行借貸風險凸顯;建設單位擅自處分“公建”房屋，自行改變地下防空設施使用規劃，單方改變房屋設計結構，甚至將業主共有部分改為專有部分牟利。城市土地國有、房地產開發用地有償轉讓和“分稅制”，使得“土地財政”得以高效實施并導致房價高企。業主與開發商圍繞著不動產權屬，特別是車庫權屬和防空設施使用之爭愈演愈烈，暴力流血事件接連不斷，業主對外“維權”和內部“公地悲劇”已經成為我國基層社區治理的死結。

　　我國《物權法》列舉了三種物業管理模式，國務院早在20**年就出臺了《物業管理條例》(下稱《條例》)，對物業服務企業實施物業管理活動進行了規制，但至今仍然沒有就《物權法》規定的其他物業管理方式出臺配套規定，一些部門把物業服務企業提供物業服務作為了唯一方式，業主沒有自由選擇的余地。

　　我國實行前期物業管理制度，《條例》規定在業主大會選聘物業企業之前，由建設單位選聘的物業企業負責住宅小區的物業服務，業主在購買房屋的同時還須接受建設單位擬制的臨時管理規約。同時，物業服務企業及其管理人員實行資質、資格準入許可制度，物業服務企業選聘招標、物業服務收費價格指導等制度，必然產生物業服務市場的高度壟斷，物業服務模式的單一形式，物業服務企業侵占業主共有收益和維修基金等現象。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　二、國內外業主組織制度比較分析

　　我國住宅小區存在的矛盾是多方面的，糾紛的性質、類型是多樣的，因建筑物及其物業管理法律制度是由其主管部門主導制定，業主建筑物區分所有權人和消費者主體地位沒有得到重視，加之長期對社會私人組織的控制，對業主組織法律屬性、地位及其運行體制、機制的認識偏差就尤顯突出，這對于擺正行政主體與業主組織的關系，把握行政行為的方式具有重大阻礙作用。

　　(一)國外業主組織制度介紹

　　各國的業主組織內涵和形式各有不同，其模式與國情、時代緊密相連，依據不同的住宅類型，業主組織可以被概括為居民社區協會和業主公益組織兩類，其中包括三種類型：公寓式協會、業主協會和業主合作協會。1、公寓式協會的業主擁有自己的居住權，并擁有諸如運動場所、停車場等共同權利，[ 吳曉林著：《國外“城市社區業主組織”研究述評》，載于*中央編譯局、世紀發展戰略研究所主辦《國外理論動態》，20**年第8期第97頁。]協會不擁有卻管理共同財產。2、業主協會則代表業主擁有住房和所在地基。3、業主合作協會的成員則不擁有完整的居住單元，只是分享協會所擁有的建筑和公共場地。

　　1、美國業主協會是住宅小區業主的自治性管理組織，具有法人資格，開發商就是住宅小區的第一個業主，隨著房屋銷售的進行，開發商業主協會份額逐漸減少，直至完全退出。業主協會由業主大會、管理委員會和專門委員會構成，業主大會是業主協會的最高決策機構，享有任免管理委員會成員、修改協會章程和通過財務預算方案等重大事項決定權。業主大會相當于公司的股東大會，遵循少數服從多數原則，業主在業主大會上享有表決權，業主與業主協會如同股東與公司的關系，實行所有權與經營權分離。[7]

　　2.法國業主管理團體法人資格自然獲得，規定二名以上業主擁有建筑物時，即應成立業主管理團體，所有業主為當然的團體成員。

　　3.德國與法國不同，住宅所有人可以通過契約結成“住宅所有人共同體”，住宅所有人并不會當然的成為“共同體”，法律也不承認“共同體”的法人資格，單個住宅所有權人是權利的享有者和義務的承擔者，小區公共事務通過*和管理人進行。

　　4.日本業主團體包括三類：管理團體、管理組合法人和社區管理團體。管理團體是日本最為普遍的業主團體組織，與法國相同，管理團體自然成立，業主當然為管理團體的成員。而管理組合團體并不當然成立，成員要有30人以上，決定設立法人要有名稱、辦公處所，并須依法登記。它既不屬于以營利為目的的公司法人，也不屬于以社會公益為目的的公益法人，而是屬于“中間法人”。

　　5.加拿大對共管式公寓的管理采用公司制，業主大會負責選舉業主董事會，物業公司和物業經理由業主大會聘用、董事會委托，為業主董事會提供咨詢，對公寓實施日常管理。物業經理隸屬于物業公司，是公寓物業的主管人，負責向業主董事會推薦招聘管理員、保安員和清潔員，對外是業主董事會的代理人。各種物業專項服務則由商業化的專業公司提供，由物業公司對外負責采購。[8]

　　由此可知，美國將設立業主組織視為開發商的法定義務，德國則允許業主通過合同或者*決定物業的管理事務，日本根據情況不同而管理方法有別，大多業主組織當然成立并具法人資格，政府對業主成立自己的組織規定需要登記，有些需要一些前提條件，但罕見有禁止性的條款。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　(二)我國業主組織的法律屬性

　　業主組織與村委會、居委會是不同的，村委會根據其《組織法》設立，掌管村集體的財產，村集體的財產屬于本集體公有，而不是集體成員共有，它與國有財產共同構成公有財產。村集體的成員是開放的，村民可以自由流動，但其所在集體財產并不因此而隨之增減。村委會、居委會因行政決定而設立，雖然都是選舉產生的自治組織，但其功能設置更多的是社會公共管理職能，實質是政權的延伸。居委會《組織法》第八條規定被剝奪政治權利的人，在居委會選舉中不享有選舉權和被選舉權就明白的表明了選舉行為的政治性。

　　業主組織與公司的組織形式，業主于業主組織的成員權與股東于公司的成員權的內容都是不同的，我國建筑物區分所有權采“三元說”，包括：業主對自己專有部分的專有權，對共有部分的按份共有權和業主在業主組織中的成員權。自然人、法人等投資于公司，其財產完全與投資人脫離成為公司所有，投資人只是享有公司股份;而住宅小區共有部分屬于業主按份共有，業主共同組成業主大會，并未改變其按份所有共有部分的權利，業主組織對共有部分僅具有管理權，并不具所有權。

　　業主的管理權源于其在業主組織中的成員資格，設立業主組織是基于共同事務的管理需要，包括業主委員會成員的選舉、被選舉等重大事項的決定權，都屬于業主的自治權利，其權利誕生的基礎是物權的絕對性?！八袡嘁罁黧w數量的不同，可以分為單一所有權和多數人所有權。共有是多數人所有權的主要形態?！盵9] “共有為所有權的聯合，而非一種獨立的所有權類型?！盵10]

　　業主大會是業主行使管理權的一種法定組織形式，業主組織所涉及的只是其房屋所有權、土地使用權等民事權利的行使、保護，主要是私人領域的問題，其行為無須法律特別授權，同時，業主組織行使管理權利，并不影響業主基于共有物權所固有的相關權利，當他人侵害業主共有權益時，任何一個業主都有權要求停止侵權。社會組織包括社會團體、政黨組織、事業單位、村委會、居委會和業主委員會等，業主組織只是社會組織的一種，居委會、村委會“強調居民、村民的自我管理，業主委員會突出的是業主自身的權益?！盵11]業主委員會并非基層群眾自治組織，“與《立法法》第八條第三項規定的‘基層群眾自治組織制度’顯然并不一致?！盵12]

　　(三)業主組織法律制度問題分析

　　20**年，我國《物權法》開始實施，專章規定了業主的建筑物區分所有權，規定業主可以設立業主大會，選舉業主委員會，業主大會是住宅小區業主的議事機構和權力機構，業主委員會是業主大會的執行機構和代表機構，明確賦予了業主對業主組織違法決定的撤銷權，單獨列舉了選聘、解聘物業服務企業必須經過業主“雙過半”通過等規定，但對業主組織的活動規則并沒有過多的關注。

　　國務院《條例》不僅規定了前期物業服務制度，物業服務企業的聘用程序，還專章規定了業主和業主大會制度，明確行政機構對業主組織不法決定可以撤銷。設立了備案制度，要求業主委員會自產生30日內向主管部門和基層政府備案，但并未規定拒不備案的法律后果。

　　20**年，建設部出臺《業主大會和業主委員會指導規則》，(下稱《規則》)就業主大會籌備、設立，業委會成員選舉，業主大會臨時會議召開等問題進行了規定，在此期間，建設部還就物業服務企業資質、收費等出臺了大量規定，一些地方還規定了多方參與的“聯席會議”制度，等等。多年來，除個別偏遠地區外，全國省、直轄市和自治區以及地級市人大或政府就物業管理事務都出臺了相關規定，其中，大量是直接對業主的規定，以河北省為例，就石家莊和11個地級市中僅有3個城市沒有出臺相關規定，其中1個擬定了法規草案準備出臺，就同一事項各地紛紛立法這種現象實屬罕見。

　　如同國外大多數國家一樣，我國《物權法》規定了業主大會為決策機構，業委會為執行機構的組織模式，但卻沒有賦予業主組織法律人格。我國《物權法》對業委會成員的產生和《村委會組織法》對村委會成員的產生，都做出了“雙過半”的規定，前者要求“專有部分建筑物總面積過半數的業主”和“占總人數過半數的業主”同意，后者則要求須有登記參選村民過半數投票，要獲得參加投票村民過半數的選票，而《居委會組織法》對居委會成員的產生，只是要求本地區具有選舉權的居民或者每戶代表選舉即可，并未作其它限制性的規定，門檻高低可見一斑。

　　住宅小區選擇了“二元兩級”的治理結構，而沒有賦予超大小區業主多元、多層次的治理權利，業主直接行使管理權利看似民主、可靠、安全，而事實上不是業主組織不能設立就是強人統治，傀儡業委會、影子業委會普遍，業主沒有建立起真正自己的業主組織，業主沒有協商、議事的平臺，對于成百上千業主的大小區，且不提業主的議事協商、投票選舉，僅是業主大會的召開就足夠困難。有些地方在“代理制”基礎上規定了業主“代表制”，肯定了書面征求意見的形式，而代表人的產生及其行為規則卻沒有立足于業主真實的意思基礎上，在方便業主決策的同時，也為個別人操縱選票和弄虛作假提供了機會，很多代表人成了權力、金錢的代言人。業主組織“五難”：“啟動難、籌備難、備案難、決策難和換屆難”，[13]在我國大部分地區業主組織成立、運行非常困難，只有一兩成住宅小區成立了業主組織。

　　業主組織設立“高門檻”，主管部門在業主組織設立籌備、備案過程中的不作為、濫作為，更加使得業主組織難以成立和運轉;業主組織對外爭取物權自主忙于“維權”，業委會成員內部貪腐、侵占，“公地悲劇”普遍存在，業主自主、自治之路茫茫。事實上20%的物業服務企業掌控著80%的優質物業市場資源，而這一切也正是開發商、物業服務企業與地方政府利益高度契合的必然體現。論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　三、我國住宅小區具體行政行為的法律規制

　　“行政系統和自治組織分屬不同的體系，各自有其活動的準則和行為邊界，并不具有直接意義上的領導關系。如何‘理順政府與社會間的關系，’劃定政府行政的邊界，明確‘行政指導’的法律涵義，是‘依法行政’的重點和難點問題?！盵14]從上文對業主組織屬性的分析可以得知，業主組織完全是建筑物所有人為了管理、使用自己的物業，而組成的一種純粹民間的自治性組織，它與行政機構沒有隸屬關系，它只是業主內部共同管理的一種組織形式，業主組織的性質決定了行政機構對其進行管理的指導性、協助性，其行為表現更多的是倡導、咨詢、建議。行政指導是事實行為，沒有行政強制性，從其功能來看，可以分為規制性的、助成性的和調整性的，但三種分類并不一定相互排斥。[15]

　　(一)業主組織設立籌備中的行政行為

　　我國《物權法》規定：“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會?！薄暗胤饺嗣裾嘘P部門應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助?！苯ㄔO部《規則》對業主大會籌備、設立，業委會成員選舉程序都進行了規定，并設立了“籌備組”制度，要求政府接到申請后60日內組織、指導成立籌備組，組長由基層政府人員擔任，成員分別由建設單位代表、居委會代表和業主代表組成，業主代表則由基層政府和居委會組織業主推薦。規定籌備組于90日內完成籌備工作，業主大會自業委會選舉產生之日起成立，持備案證明申請刻制業主組織印章，業委會換屆或者成員變更須經備案。

　　作為市場或社會組織，其設立前的籌備工作都是重要而繁瑣的，召開成百上千人的業主會議，組織業主討論、協商、選舉，進行通知、送達、公告等大量事務性的工作，需要準備會議場所、辦公設備、文件材料，考慮我國住宅小區業主群體規模普遍龐大和業主群體松散特性，規定基層政府對業主組織設立的籌備給予指導、幫助是合適的。

　　規定基層政府、居委會、建設單位加入籌備組亦屬實際需要，這應當成為業主設立業主大會的一個選項，根據需要由業主進行選擇，但認為設立業主大會必須由政府組織設立籌備組，籌備組成員必須包括政府官員和居委會、建設單位人員，或者說籌備組不是政府牽頭組織，籌備組沒有政府人員，設立業主大會即屬非法，這種認識是不能被認可的?，F實中主管機構及其官員把成立籌備組當成行政權力，借口拒絕、拖延受理籌備申請，代替業主推薦業主委員會成員人選，籌備組不能成立和同時存在多個籌備組的現象屢見不鮮。

　　啟動成立籌備組20%的業主比例看似不高，但對數千業主小區而言卻非易事，考慮業主集體管理建筑物的必然性，對于一定業主規模的住宅小區，我國法律沒有象美國、法國等國家一樣規定業主組織自然成立，業主當然的成為業主組織成員，而是前置條件、業主主動申請、業主組織被動成立，并且不具法人資格，不能不說是一個重大制度設計缺陷。

　　論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　(二)業主組織備案行政行為

　　我國法定登記、備案的主體、內容、類別十分復雜，如產權登記、合同登記、社會保險登記、企事業主體設立登記、婚姻登記、兵役登記，法規規章備案、宗教教職人員備案、私募基金備案、專利實施許可合同備案和食品安全企業標準備案等等。其中，享有職權行政主體對外實施的行政登記、備案是行政登記，屬于公法性的公務行為，而其他公權力機構和行政主體內部以及企事業進行的登記、備案不屬于行政行為，如選民登記，企業產品出入庫登記等。同時，實踐中大量使用“記錄”“記載”“刊登”“注冊”、“登錄”等名稱的“無名登記”，很多實質都是行政登記，屬于行政決定行為，在現實中國家、行業要求登記、備案的事項甚多，但對登記、備案機構、種類、屬性卻沒有規范，“登記”與“備案”的使用也并沒有嚴格的區別，登記既有許可性的也有確認性的，而備案大多則是確認性的，登記、備案行為需要法律適用者據實判定。

　　行政登記制度的分類，按照強制性程度可以分為必須登記、應當登記和可以登記，如結婚、復婚就必須登記，地役權登記當事人就可以自行決定;按照主動性情況可以分為依據申請的登記和依據職權的登記，結婚登記就需要申請，而信訪、舉報則應主動登記。行政登記包括記載備案、公示公信、確認證明、管理服務等功能，具有介入私域、掌握信息、賦予效力、承載審批的作用，但并不是說行政登記全部都兼具以上功能，更多只是具備上述部分功能?！白鳛樾姓尚袨榈男姓怯浤軌蛑苯右鸱尚Ч?作為準行政法律行為的行政登記能夠間接引起法律效果;作為行政事實行為的行政登記則僅產生事實性影響?！盵16]

　　根據國務院《條例》和建設部《規則》可見，業主組織主體產生與備案行為無關，備案并非業主組織成立的許可性前置條件，備案需要審查材料，但不是對業主組織成立進行實質性審查;備案直接產生記載確認、公示公信等法律效果，但經過備案的業主組織及其設立的過程并不表明不存在瑕疵甚至缺陷。這種備案客觀上雖然不能設定相對人的權利義務，但可以對相對人行使權利履行義務直接或者間接產生影響，業主組織不能備案就不能刻制印章，不能開立銀行賬戶，不能與自己選定的物業服務企業簽訂合同，經營性管理活動自然就會受到影響。業主組織的備案，應當屬于行政確認而非行政許可，行政確認是行政機關對一定的法律行為或者事實狀態進行確認，而行政許可則是在普遍禁止的前提下，對個別主體從事某種業務或者進行某種活動開禁，投資人具有從事經營活動的權利，如工商行政主管部門頒發營業執照即屬于行政確認而非行政許可行為，業主設立業主大會亦非普遍禁止性的行為。

　　對業主組織備案，《規則》規定由建設主管部門和基層政府組織主管，而不同于其他市場主體、社會主體的設立要到工商行政或者民政主管部門登記、備案，不僅登記、備案主體不同，登記、備案的法律效果也相去甚遠，看似易如反掌的備案與現實中業主組織的“五難”現象極具反差。就業主組織備案條件，規定本來已經非常明確，主管部門卻仍以法定條件之外的其它規定阻止業主組織備案，如設立籌備組沒有街道辦事處同意，召開業主組織大會沒有告知居委會等。在物業服務合同關系中，業主組織只是一個消費性的人的組織，而由主管建設的部門進行立法規制本身就是問題所在。

　　(三)物業服務企業選聘、解聘中的行政行為

　　業主組織對物業企業的選聘、解聘是住宅小區最困難的事情，我國實行前期物業服務制度，選聘新的物業企業之前首先要解聘前期物業企業。前期物業企業“先占”了業主的共有部分，制定了高價物業收費標準，小區建成不久也無須投入太多維護費用，業主交納物業費，多收多的，少收少得;共有部分最大化利用，收益數量業主也很難了解，退出小區既是丟掉了財富。物業服務合同本身屬于委托性質，物業服務企業與業主組織都可以單方解除合同，但因解除物業服務合同而造成激烈沖突的現象卻到處可見，堵大門、打黑架，恐嚇要挾，個別地方一夜就有十幾部車被砸，甚至傷人、死人。另一方面，業主普遍趨向逃避物業繳費，特別是一些村民改市民的城鄉交界小區，業主拒絕繳費更是普遍，一些物業服務企業不得不“棄場”走人，“公地悲劇”不僅給業主生活造成嚴重混亂，也給基層政府添了很*煩。

　　我國《物權法》規定，聘用、解聘物業服務企業需要全體業主“雙過半”通過，一些業委會為了躲避召開業主大會的繁瑣，或者選聘心儀的物業服務企業，直接讓業主投票業主大會授權業委會選定物業服務企業，法院對其授權行為效力也是裁判不一。[17]表面看是沒有理解業主大會專屬權力法律規定的強制性，實質是業主大會業主人數太多，決策、操作層級單一，“直接民主投票”制度設計嚴重影響決策效率。

　　合同自由，包括選擇合同相對人的自由和當事人商定合同內容的自由，物業服務企業的選聘、解聘本身是合同行為，應當由雙方當事人自主商定。規定業主選聘物業服務企業必須招標，必須備案，實質是對業主組織合同行為濫設行政許可。

　　論住宅小區的公共治理之道--以規范行政指導行為為主題

　　結語：我國住宅小區公共治理的出路

　　住宅小區存在的問題是多樣的，既有不動產產權和物業管理服務制度設計問題，也有制度執行異化問題，業主所有權益受到侵害的同時，物業服務企業合同權益也沒有得到保證，二元兩級的業主組織權力設計結構，直接選舉看似非常民主，實則組織系統效率非常低下，難逃能人治理的窠臼。業主集體自治得不到落實，究其根源還是業主自主權利沒有得到有效保障。隨著時代變遷，計劃經濟、“單位人”條件下管控模式的式微，單靠政府“看得見”和市場“看不見”的兩只手是不行的，對于封閉性住宅小區松散型的業主集體而言，應當充分利用業主群體內部物權利益的粘合作用，發揮業主組織自治的積極性?！盁o論國家還是市場，在使個人長期的、建設性的方式使用自然資源系統方面，都未取得成功;而許多社群的人們借助既不同于國家也不同于市場的制度安排，卻在一個較長的時間內，對某些資源系統成功地實現了適度治理?！盵18]

　　業主自治，其根源在于業主物權特別是管理權的自主，業主組織的法律地位則是其得以實現的基本條件。我國農耕文明缺乏自治文化傳統，市場經濟轉型大多有賴于中央推動，對于業主組織自治，我們不能完全寄希望于業主自身的能力和覺悟，既有的社會基層管理體系也已蛻化，應當加速社會治理現代化的步伐，大力推進新型社會組織發展，借助社會組織的力量，借用市場規則，通過政府購買服務的方式，由社會組織對業主組織的設立、運行進行指導與輔助，政府退出市場，把更多的精力投入到政策的制定與落實之上。

　　“當政府把所有權和控制交給社區時，它的責任并不因此而結束。政府也許不再直接提供服務，但是仍然對保證滿足居民需要負有責任。政府一旦放棄主動掌舵的職責，災難就常常接踵而至?！盵19]住宅小區被物業服務企業“棄管”就是最常見的例子。以第三方社會組織扶助業主組織“自管”起來，這不只是因為住宅小區內部物業服務的私人性質，也是出于“兩只手”的無能為力，還有就是對權力者、先占者侵占行為的抵制。

篇3：客戶投訴的處理作業指導書

　　客戶投訴的處理作業指導書

　　1.0目的

　　為加強與業戶的溝通，確保業戶投訴得到及時、有效的處理，提高業戶對服務中心服務的滿意度。

　　2.0范圍

　　適用于本公司提供的服務過程中接收到的所有客戶投訴的處理。

　　3.0職責

　　3.1服務中心經理負責監督本物業范圍內業戶投訴的處理，必要時給與協助。

　　3.2客戶服務主管負責組織處理本物業范圍內的業戶投訴，必要時給與指導。

　　3.3客戶服務助理負責處理本物業范圍內的客戶投訴，必要時上報領導請求協助處理。

　　4.0內容

　　4.1定義

　　4.1.1有效投訴：指業戶對物業服務中心在管理服務、收費、經費管理、維修養護等方面失職、違規等行為的投訴。

　　4.1.2協助處理投訴：指業戶對因開發商或外部環境/本服務中心服務范圍以外公共配套設施等原因而產生的影響小區業戶日常居住的不良因素，希望由服務中心協助處理的投訴。

　　4.1.3無效投訴：指有效投訴和協助處理投訴之外的其它投訴。

　　4.1.4集體投訴事件：指同一物業范圍內五戶或五戶以上的業戶針對同一事件同時提出的投訴。

　　4.2業戶投訴渠道

　　4.2.1投訴方式可以是面談、郵件、電話、書面等方式。小區明顯位置應標識物業服務中心的24小時服務熱線。服務中心發放的《業主手冊》告知業戶投訴熱線電話。

　　4.2.2設立24小時值班人員，不間斷地受理業戶投訴。

　　4.3業戶投訴的受理

　　4.3.1客戶服務助理接到業戶投訴或轉報的業戶投訴后，在《值班記錄表》上如實、清晰地記錄投訴內容。能及時解決的應在2小時內與業戶聯系，并在約定時間內及時處理。不能及時解決的投訴應立即填寫《客戶投訴記錄表》，根據投訴類別通知各責任崗位處理同時上報客戶服務主管，客戶服務主管應及時跟蹤投訴進展。

　　4.4各類投訴的處理

　　4.4.1針對有效投訴，投訴處理人應在2小時內與業戶聯系，約定回復時間，并在約定時間內及時處理。

　　4.4.2針對不能快速解決的投訴，應由投訴處理人及時與業主溝通，讓業主了解投訴的進展。

　　4.4.3針對協助處理投訴，投訴處理人應及時將投訴內容書面報告解決部門，并跟進解決部門的處理過程。

　　4.4.4投訴處理人對無效投訴應給予業戶合理、耐心的解釋。

　　4.4.5對由于開發商原因而導致的投訴，由客戶服務主管轉呈開發商處理，客戶服務主管應及時跟進投訴處理結果。