勞務分包、專業工程分包如何界定

　　(一)勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

　　從我國立法層次或司法來看，法律、法規、部門規章以及司法解釋都對勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業企業資質管理規定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

　　(二)相關概念的定義及其認定

　　1、勞務分包

　　勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包單位將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業資質的企業完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

　　在勞務分包企業資質標準中規定了以下13種企業資質：木工作業資質、砌筑作業資質、抹灰作業資質、石制作業資質、油漆作業資質、鋼筋作業資質、混凝土作業資質、腳手架作業資質、模板作業資質、焊接作業資質、水暖電安裝作業資質、鈑金作業資質、架線作業資質。

　　2、專業工程分包

　　專業工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位的行為。

　　具有下列行為之一可以認定為專業工程違法分包：

　?、俜职こ贪l包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；

　?、谑┕た偝邪贤形从屑s定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的；

　?、蹖I工程分包人再次實施分包的；

　?、芊职こ坛邪藳]有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程；

　?、蒉D讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

　　此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業工程分包管理費超過30%的(招標文件規定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

　　3、轉包

　　轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

　　承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

　?、俪邪瞬宦男泻贤s定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的；

　?、诔邪藢⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉給他人承包的，俗稱化整為零；

　?、鄢邪藢⒅黧w結構工程轉給他人承包的；

　?、艹邪綄⒐こ谭职o不具備相應資質條件的單位；

　?、莩邪藢⒉糠謱I工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

　　承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

　　4、違法分包

　　違法分包，是指下列行為：

　　(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

　　(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

　　(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

　　(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

　　5、掛靠經營

　　沒有資質的個人、單位或低資質的建筑施工企業向有資質或高資質的建筑施工企業借用資質，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

　　(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；

　　(2)被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力；

　　(3)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。

　　(4)以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

　　掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”；“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！?/p>

　　(三)實際施工人

　　1、施工人是指建設工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人。實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。

　　實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

　　2、建設工程領域實際施工人的范圍主要包括：

　　(1)無法人營業執照的組織。比如未經工商行政主管部門批準的農民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

　　(2)無資質企業即已經取得法

人營業執照、但沒有取得相應建筑業企業資質證書的企業，超越資質等級承包工程的建筑施工企業。建筑施工企業必須在資質等級的許可范圍內從事建筑活動，無資質、低資質建筑企業通過掛靠、轉包、違法分包形式超越其資質等級承包工程的，該企業應為實際施工人。

　　(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經理、項目副經理或者項目負責人名義出現，實際由其單獨承擔所承包工程的經濟、技術、質量責任，與其發生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業除收取管理費外不承擔任何責任。

　　(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。

篇2：沈陽市建設工程施工分包管理辦法

沈陽市人民政府令第9號
二○○八年十一月二十一日
第一章總則
第一條為了維護建筑市場秩序,規范建設工程施工分包活動,保證工程質量和施工安全,保障農民工和其他勞動者的合法權益,根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國勞動合同法》等相關法律、法規,結合我市實際,制定本辦法。
第二條凡在本市行政區域內,從事建設工程施工分包活動,實施對建設工程施工分包的監督管理,適用本辦法。
第三條市建設行政主管部門負責全市的建設工程施工分包的監督管理工作,受其委托,其所屬的建設工程分包管理機構具體實施全市建設工程施工分包的日常監督管理工作;城市建設管理行政主管部門負責市政基礎設施工程施工分包的監督管理工作。
區、縣(市)建設行政主管部門負責本轄區內的建設工程施工分包的監督管理工作。
市勞動和社會保障、工商管理、安全監督、城市管理行政執法等有關行政管理部門應當配合做好建設工程施工分包管理工作。
第四條本辦法所稱建設工程施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的非主體結構工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。建設工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。
本辦法所稱專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的非主體結構工程發包給具有相應資質的專業承包企業完成的活動。在專業工程分包活動中,施工總承包企業是分包工程發包人,專業承包企業是分包工程承包人。
本辦法所稱勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其所承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。在勞務作業分包活動中,施工總承包企業或者專業承包企業是分包工程發包人,勞務分包企業是分包工程承包人。
本辦法所稱勞務作業,是指砌筑、抹灰、木工、鋼筋、混凝土、腳手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等類別的施工作業。
第五條建設工程施工專業分包和勞務分包活動,應當進入建設工程交易市場公開交易。沈陽建設工程信息網應當及時發布建設工程施工專業分包和勞務分包的有關信息,為建設工程施工分包活動和施工企業服務。

第二章合同管理
第六條分包工程發包人和建設單位應當依

篇3：總分包商付款委托保證合同

　　總分包商付款委托保證合同(試行)

　　編號:(工 字)第 號

　　委托保證人(總承包商,以下稱甲方):

　　住所:

　　法定代表人:

　　電 話: 傳真:

　　保證人(以下稱乙方):

　　住所:

　　法定代表人:

　　電話: 傳真:

　　鑒于甲方與 (以下簡稱分包商)就 項目于 年 月 日簽訂編號為 號《分包合同》(以下簡稱主合同),乙方接受甲方的委托,同意以保證方式為甲方向分包商提供付款保證。甲乙雙方經協商一致,訂立本合同。

　　第一條 定義

　　1.1本合同所稱總承包商付款保證是指,乙方向分包商保證,當甲方未按照主合同的約定支付工程款時,由乙方按照本合同的約定代為支付的行為。

　　1.2 本合同所稱工程款是指, 。

　　第二條 保證的范圍及保證金額

　　2.1 乙方提供保證的范圍是主合同約定的甲方應向分包商支付的工程款。

　　2.2甲方在上述保證范圍內所承擔的保證金額最高不超過人民幣 元(大寫: )。

　　第三條 保證的方式及保證期間

　　3.1乙方保證的方式為:連帶責任保證。

　　3.2乙方保證的期間為:自本合同生效之日起至主合同約定的工程款支付之日后 日。

　　3.3甲方與分包商協議變更主合同付款日期的,經乙方書面同意后,保證期間按照變更后的日期做相應調整。

　　第四條 承擔保證責任的形式

　　乙方承擔保證責任的形式為代為支付。當甲方未按照主合同的約定向分包商支付工程款時,由乙方代為履行支付義務,但乙方付款總額不超過本合同第二條約定的保證金額。

　　第五條 擔保費及支付方式

　　5.1擔保費率根據擔保額、擔保期限、風險等因素確定,收取擔保費。

　　5.2 雙方確定的擔保費率為: 。

　　5.3本合同生效后 日內,甲方一次性支付乙方擔保費共計人民幣 元(大寫: )。

　　第六條 反擔保

　　甲方應按照乙方的要求向乙方提供反擔保,由雙方另行簽訂反擔保合同。

　　第七條 乙方的追償權

　　乙方按照合同的約定承擔保證責任后,即有權要求甲方立即歸還乙方代償的全部款項及乙方實現債權的費用,甲方另外應支付乙方代償之日起企業銀行同期貸款利息、(來自:m.airporthotelslisboa.com)罰息,并按上述代償款項的 %一次性支付違約金。

　　第八條 雙方的其他權利義務

　　8.1乙方在甲乙雙方簽訂本合同,并收到甲方支付的擔保費之日起 日內,向分包商出具《總承包商付款(分包)保函》。

　　8.2甲方如需變更名稱、經營范圍、注冊資金、注冊地、主要營業機構所在地、法定代表人或發生合并、分立、重組等重大經營舉措應提前三十日通知乙方;發生虧損、訴訟等事項應立即通知乙方。

　　8.3 甲方不得擅自將工程轉讓給第三人。甲方與分包商有關主合同的修改、變更,應告知乙方;如發生重大變更,應經乙方書面同意。

　　8.4甲方應全面履行主合同,及時向乙方通報主合同的履行情況,乙方在進行定期或隨時檢查和監督時甲方應積極配合。

　　第九條 爭議的解決

　　本合同發生爭議或糾紛時,甲乙雙方當事人可以通過協商解決,協商不成的,通過第 款約定的方式解決:

　　9.1向 法院起訴;

　　9.2 向 提起仲裁。(寫明仲裁機構名稱)

　　第十條 甲乙雙方約定的其它事項

　　第十一條 合同的生效、變更和解除

　　11.1 本合同由甲乙雙方法定代表人(或其授權代理人)簽字或加蓋公章后生效。

　　11.2本合同生效后,任何有關本合同的補充、修改、變更、解除等均需由甲乙雙方協商一致并訂立書面協議。

　　第十二條 附則

　　本合同一式 份,甲乙方各執 份。 甲方: 乙方:

　　法定代表人: 法定代表人

　　(或授權代理人) (或授權代理人)

　　年 月 日 年 月 日